1. Relevante feiten

De gemeente Sint-Gillis-Waas schreef een overheidsopdracht uit voor de renovatie en uitbreiding van een brandweerkazerne en gemeentemagazijn. De raming bedroeg 2.497.990,77 euro (btw inbegrepen).

Als plaatsingsprocedure werd gekozen voor de openbare procedure, met de prijs als enig gunningscriterium.

Vier inschrijvers dienden tijdig een offerte in.

Op 2 oktober 2024 werden alle inschrijvers afzonderlijk aangeschreven met het verzoek om een aantal "afwijkende eenheidsprijzen" in hun offerte grondig te verantwoorden, conform artikel 36, § 2, van het KB plaatsing overheidsopdrachten van 18 april 2017.

Tevens werd gevraagd om de nodige verantwoordingen inzake de eerbiediging van de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, met inbegrip van verplichtingen op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid. Deze vraag vloeide voort uit artikel 36, §2, vierde lid, KB plaatsing overheidsopdrachten van 18 april 2017, dat luidt als volgt (eigen nadruk):

In het kader van de in het eerste lid bedoelde prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende overheid de inschrijver om de schriftelijke verantwoordingen over te maken inzake de eerbiediging van de verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet, die van toepassing zijn in de domeinen van het sociaal, arbeids- en milieurecht, met inbegrip van de verplichtingen die van toepassing zijn op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid.

Artikel 7, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet, stelt:

De ondernemers zijn ertoe gehouden alle toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu- sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Europees Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage II vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht, na te leven en te doen naleven door elke persoon die handelt als onderaannemer in welke fase ook, en door elke persoon die personeel tewerkstelt voor de uitvoering van de opdracht.

In het verslag van nazicht van 7 november 2024 werd vastgesteld dat de verzoekende partij enkel had bevestigd te voldoen aan alle verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016, wat volgens de gemeente niet volstond als afdoende verantwoording. De offerte van de verzoekende partij werd (ook) om die reden nietig verklaard.

Dit is de bestreden beslissing waartegen de verzoekende partij naar de Raad van State stapte.

2. De soepele(re) toets van de Raad van State inzake de verplichtingen vermeld in artikel 7, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet

Vooreerst bevestigt de Raad van State dat de aanbestedende overheid over een beoordelingsmarge beschikt om een prijsverantwoording al dan niet te aanvaarden. Zij dient bij haar beslissing wel uit te gaan van juiste feitelijke gegevens.

De Raad mag eveneens zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Hij kan enkel nagaan of de aanbestedende overheid uitgegaan is van de juiste feitelijke gegevens, of zij deze correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan op een redelijke wijze tot haar beslissing is kunnen komen.

De Raad van State herinnert eveneens dat een aanbestedende overheid haar beslissing op een zorgvuldige wijze moet nemen.

Wat betreft de in het verslag van nazicht opgenomen beoordeling waarbij wordt gesteld dat de verzoekende partij in haar prijsverantwoording enkel heeft bevestigd dat zij aan alle verplichtingen, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 voldoet, en dat dit antwoord niet kan volstaan als afdoende verantwoording, is de Raad van State van mening dat deze motivering op het eerste gezicht feitelijke en juridische grondslag mist.

Volgens de Raad blijkt dat de verzoekende partij in haar prijsverantwoording voor elk van de bevraagde posten onder meer ook inzicht heeft geboden in het aantal manuren en de door haar gehanteerde uurtarieven waarbij voor bepaalde prestaties ook wordt voorzien in een hoger uurtarief. Dat de toegepaste uurlonen een belangrijk element zijn op grond waarvan de eerbiediging van de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 kan worden verantwoord, blijkt op het eerste gezicht uit de tekst zelf van voormeld artikel 36, § 2, vierde lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017.

De Raad van State stelt daarbij ook vast dat het door de verzoekende partij in haar prijsverantwoording opgegeven laagste uurloon hoger ligt dan het door de gegunde inschrijver in haar prijsverantwoording opgegeven uurloon en waarvan de tussenkomende partij zelf stelt dat het beduidend hoger ligt dan de toe te passen minimumlonen.

Evenzo lijken naar oordeel van de Raad de door de verzoekende partij in het kader van de verantwoording van post 04.01.02.2 opgegeven stortkosten voor gemengd puin en beton op het eerste gezicht relevant als verantwoording in het kader van de naleving van milieuverplichtingen.

Onder meer deze elementen volstaan voor de Raad van State om te besluiten dat de gemeente de prijsverantwoording van de verzoekende partij niet met de nodige ernst heeft onderzocht, zodat de bestreden beslissing werd geschorst.

3. Hoe zit dat nu met die verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet?

Artikel 7, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet is opgesteld vanuit een tweeledige doelstelling inzake schijnbaar abnormale prijzen.

Een eerste doelstelling bestaat erin een gezonde mededinging te garanderen en te vermijden dat opdrachten aan een inschrijver worden gegund met prijzen die zo laag zijn dat ze niet met de werkelijkheid overeenstemmen en de mededinging vertekenen. Voor een inschrijver die abnormaal lage prijzen aanbiedt, is het soms gewoonweg niet mogelijk om zich aan de regels van het milieu-, arbeids – en sociaal recht te houden, hetgeen kennelijk de mededinging vertekent.

De tweede doelstelling bestaat erin de aanbesteder te beschermen door te verzekeren dat de aangeboden prijzen de inschrijver werkelijk toelaten om de opdracht onder de gestelde voorwaarden kwalitatief uit te voeren en speculatie uit te sluiten.

Wanneer wordt vastgesteld dat er sprake is van schijnbaar abnormale hoge, dan wel lage prijzen moet de aanbestedende overheid de inschrijver systematisch verzoeken om verantwoordingen te geven die betrekking hebben op de eerbiediging van de verplichtingen uit artikel 7, eerste lid van de Overheidsopdrachtenwet. Ze moet met name nagaan of de regels inzake milieu-, sociaal en arbeidsrecht, met inbegrip van de regels van welzijn, lonen en sociale zekerheid worden nageleefd.

Ter staving van de naleving van de verplichtingen bedoeld in artikel 7 Overheidsopdrachtenwet, kunnen o.m. de volgende documenten worden aangeleverd / opgevraagd:

• Bewijs van aansluiting bij een sociaal secretariaat / een sociaal fonds;
• Loonfiches;
• Arbeidsreglement;
• Globaal veiligheids- en gezondheidsplan;
• Bewijs van vorming van het personeel op het vlak van veiligheid;
• Verzekering voor arbeidsongevallen
• Bewijs van aansluiting bij een preventiedienst;
• Bewijs van aanstelling van een vertrouwenspersoon;
• Attest betaling sociale bijdragen;
• Eventuele milieuvergunningen;
• Documenten m.b.t. respect voor het milieu, maatschappelijke verantwoordelijkheid van de onderneming (bv. uiteenzetting over het afvalbeleid e.d.m.);
• Uittreksel uit het strafregister (geen veroordelingen voor milieumisdrijven);
• ...

Uit het besproken arrest lijkt alleszins te kunnen worden afgeleid dat de aanbestedende overheid zich niet al te streng mag opstellen en ook zelf de moeite moet nemen om relevante gegevens in de offerte mee te nemen in haar beoordeling inzake het al dan niet voldoen aan voormelde verplichtingen