In een inmiddels berucht arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen van 25 februari 2021 maakte de Raad het kader om de impact van stikstof op speciale beschermingszones te beoordelen met de grond gelijk. Om een vergunningstop te vermijden, heeft de Vlaamse minister bevoegd voor Omgeving op 2 mei 2021 een ministeriële instructie uitgegeven omtrent de beoordeling van de stikstofuitstoot van vergunningsaanvragen voor projecten of activiteiten met mogelijke betekenisvolle effecten op habitatrichtlijngebieden. Wat staat er in deze instructie te lezen, en wat zijn de gevolgen ervan voor uw bedrijf?

1. Aanleiding: het arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen

De ‘stikstofimpasse’ waarin Vlaanderen zich bevond, is terug te leiden tot het arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen van 25 februari (nummer RvVb-A-2021-0697). Kort geschetst kwam het arrest van de Raad neer op het volgende.

Om de impact van stikstofdeposities van een aanvraag op nabijgelegen speciale beschermingszones (‘SBZ’) te onderzoeken, werd voorzien in een tweeledige toets: een voortoets, en – indien uit de voortoets bleek dat een betekenisvolle aantasting op de SBZ niet kan worden uitgesloten- een passende beoordeling. De concrete invulling van de voortoets werd geregeld via niet-bindende instrumenten, namelijk een omzendbrief (en de hierbij voorziene praktische wegwijzers) en een conceptnota, en voorzag in een abstracte significantiedrempel. Indien de stikstofdepositie van een aanvraag onder de grens van vijf procent van de kritische depositiewaarde (dit is de waarde waarboven het risico niet kan worden uitgesloten dat de kwaliteit van het habitattype significant wordt aangetast als gevolg van de verzurende en/of vermestende invloed van de atmosferische stikstofdepositie) bleef, werd deze geacht geen betekenisvolle aantasting met zich mee te brengen en diende geen passende beoordeling te worden opgemaakt.

De Raad maakte brandhout van deze regeling, en oordeelde dat de vergunningverlenende overheden zich niet louter kunnen beroepen op een toets aan abstracte kwantitatieve drempels (de vijfprocentwaarde), neergeschreven in niet-bindende instrumenten (die in strijd waren met artikel 36ter van het Decreet Natuurbehoud). Zij dient uit te gaan van concrete, objectieve gegevens waaruit blijkt dat geen significante gevolgen kunnen worden verwacht.

Het arrest dropte een bom op het Vlaamse vergunningenbeleid, en zorgde ervoor dat van de kaders die waren uitgewerkt ter uitvoering van de voortoets geen gebruik meer kon worden gemaakt. Om een vergunningstop naar Nederlands model te vermijden, diende een nieuwe tijdelijke regeling te worden opgemaakt die tegemoetkomt aan de bezorgdheden zoals geuit door de Raad voor Vergunningsbetwistingen.

2. Wat zegt de ministeriële instructie concreet?

In de ministeriële instructie worden nieuwe, strengere minimumdrempels voorzien voor het uitvoeren van de voortoets. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen NO_X (stikstofoxiden, voornamelijk afkomstig van transport en industrie) en NH₃ (ammoniak, voornamelijk afkomstig van veeteelt). Het verschil in beoordeling is gesteund op de vaststelling dat NO_X-emissies minder doorwerken op korte afstand, en zich bijgevolg bij de achtergronddeposities voegen. Ook werd onder het door de Raad voor Vergunningsbetwistingen afgeschoten significantiekader een daling in NO_X-emissies vastgesteld.

Voor NO_X wordt zo voorzien in een nieuwe minimumdrempel van één procent van de kritische depositiewaarde (in plaats van de eerdere vijf procent), met een maximale absolute bijdrage van 0,3 N ha^-1j^-1. Zodra de aanvraag deze drempel overschrijdt, is een passende beoordeling aangewezen. Indien uit de passende beoordeling blijkt dat de aanvraag onder vijf procent van de kritische depositiewaarde blijft, kan de vergunning worden verleend conform de best beschikbare technieken (BBT). Aanvragen met een NO_X-depositie van vijf tot vijftig procent dienen te worden afgetoetst aan technieken die verder gaan dan de BBT. Vanaf vijftig procent is vergunningverlening wederom niet aangewezen. Hoewel de ministeriële instructie aangeeft dat een beoordeling steeds in concreto dient te gebeuren, wordt dus opnieuw voorzien in een algemeen toepasbare abstracte norm.

Voor NH₃-emissies voert de ministeriële instructie daarentegen géén abstracte minimumdrempel in, maar wordt aangegeven dat voor veehouderijen en mestverwerkingsinstallaties steeds een individuele beoordeling moet worden gemaakt, waarbij maximaal wordt ingezet op ammoniakreducties. De agrarische sector blijft zo verkeren in de onzekere situatie die door het arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen werd geschapen. Het valt af te wachten hoe de vergunningverlenende overheden met concrete dossiers zullen omgaan en welke grenzen zij zullen trekken. Door de onduidelijkheid die de instructie in stand houdt, valt echter niet uit te sluiten dat de mate van vergunbaarheid sterk zal afhangen van de visies van de respectievelijke besturen, en dat er dus merkelijke verschillen zullen ontstaan tussen gelijkaardige bedrijven.

3. Resterende vraagtekens

Op basis van de ministeriële instructie van 2 mei 2021 blijven nog een aantal vraagtekens bestaan. Niet in het minst blijft de landbouwsector voorlopig haar rechtsonzekere lot beschoren, ook kan de vraag gesteld worden of de geboden grondslag voor deze discriminatie tussen bedrijvigheden die veeleer gelinkt zijn met NO_X-emissies enerzijds en activiteiten die leiden tot ammoniakdeposities wel naar recht verantwoordbaar is. Dit geldt niet in het minst, aangezien de ministeriële instructie zich lijkt te bedienen van fragmentaire gegevens, en de meest recente stand van de wetenschap (besproken in het Vlaams Parlement op 9 maart 2021) hier niet bij wordt betrokken. Bovendien worden de drempels bepaald aan de hand van de depositie, zoals uitgedrukt in kilogram stikstof per hectare per jaar. Het is dan ook zonder belang van welke emissie (NH₃ of NO_X) deze concrete deposities afkomstig zijn.

Ook blijkt dat de problemen zoals gesignaleerd door de Raad voor Vergunningsbetwistingen (te weten dat de voortoets (i) gebaseerd is op abstracte waarden, (ii) wordt voorzien in niet-bindende instrumenten die lijken in te gaan tegen de hiërarchisch hogere norm van artikel 36ter van het Decreet Natuurbehoud en (iii) te weinig rekening houdt met de staat van instandhouding van het gebied en de cumulatieve effecten) geen van allen effectief werden aangepakt.

Het zal dan ook nog moeten blijken of de redenering betreffende de cumulatieve effecten stand zal kunnen houden. Ook op de vraag of er thans voldoende rekening wordt gehouden met de concrete staat van instandhouding van een betrokken speciale beschermingszone, is er nog geen pasklaar antwoord voorhanden. Voor het bepalen van de drempelwaarden wordt louter gekeken naar het meest gevoelige habitattype (met de laagste kritische depositiewaarde), maar het is nog niet duidelijk of deze werkwijze een rechterlijke toetsing wel zal doorstaan.

Zonder eigen, concrete motivering in individuele vergunningsbeslissingen (hetgeen van in den beginne de onderliggende boodschap van de Raad voor Vergunningsbetwistingen was) lijkt een toets aan de waarden van de ministeriële instructie dan ook opnieuw tekort te zullen schieten. De ministeriële instructie in haar huidige vorm zet dan ook weinig zoden aan de dijk.

Het is nu in spanning afwachten welk verder vervolg de Raad voor Vergunningsbetwistingen zonder twijfel nog aan deze saga zal (moeten) breien.