In eerdere nieuwsbrieven verwezen wij al naar de risico’s die overheidsmandatarissen lopen bij het uitoefenen van hun functie. Vandaag focussen wij op de lokale overheidsbestuurder. Een overheidsbestuurder die zijn bestuursverplichtingen niet naleeft kan niet alleen burgerrechtelijk (mede-) aansprakelijk maar zelfs strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. De bestuurder kan niet enkel strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor bepaalde feiten die hij zelf in die hoedanigheid begaat, maar hij loopt ook het risico te worden vervolgd voor strafbare feiten die door of binnen een verzelfstandigd agentschap, een samenwerkingsverband of een hybride overheidsinstelling zijn gepleegd. De bestuurder draagt in bepaalde gevallen de strafrechtelijke gevolgen voor handelingen of nalatigheden van personen over wie hij zeggenschap of toezicht uitoefent; medewerkers, e.a.

De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de bestuurder kan vanuit een dubbele invalshoek tot stand komen: (i) de fraude (bedrieglijk handelen) en (ii) de onachtzaamheid (gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid).

In deze nieuwsbrief bekijken wij de aandachtspunten voor een lokale overheidsbestuurder die niet zelf frauduleus handelt maar wel gevat kan worden voor het handelen van zijn verzelfstandigd agentschap en zijn eigen niet handelen.

Deelneming door onthouding

De deelname van de bestuurder aan het bestuursorgaan dat over de schreef gaat, leidt op zich niet tot zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Wel de werkelijke rol die de bestuurder bij de collegiale besluitvorming heeft gespeeld.

De strafrechter bekijkt daarbij het gedrag van de (individuele-) bestuurder; niet alleen zijn handelen maar ook zijn niet-handelen!

Door de ruimere invulling van het strafrechtelijk begrip “deelneming”, kan de bestuurder, binnen het collegiale bestuursorgaan, strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden zonder dat de bestuurder een individuele handeling heeft gesteld. De deelneming door onthouding is aan de orde wanneer op de bestuurder een positieve rechtsplicht rust om een bepaalde handeling te doen verrichten of te voorkomen en door zijn opzettelijke onthouding wordt het plegen van het strafbare feit bevorderd. De rechtspraak oordeelde reeds dat de opzettelijke onthouding – passiviteit – van een bestuurder het plegen van de misdrijven valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken bewust bevorderde en dat zonder die passiviteit de misdrijven niet zouden zijn gepleegd. Het verzuim om te handelen was onontbeerlijk voor het plegen van de misdrijven, waardoor de bestuurder de bedoeling toegerekend werd om aan het plegen van de misdrijven deel te nemen.

De bestuurder die van het misdrijf weet en er wat kan aan doen maar er niets aan doet, aanvaardt dat de verboden gedraging, het strafbare feit, plaatsvindt.

Niet weten - opzettelijke nalatigheid

Niet enkel de bestuurder die weet van het misdrijf en niet handelde (zie supra) maar ook de bestuurder die niet weet van het misdrijf kan strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld, indien het niet weten het gevolg is van opzettelijke nalatigheid.

In onze nieuwsbrief “Benoemd als lokaal bestuurder. Let’s go?” werd reeds aangestipt dat een bestuurder, ondanks het feit dat hij deel uitmaakt van een collegiaal bestuursorgaan, actief moet besturen. Dat de bestuurder zich niet mag verschuilen achter “hij heeft het (ook-) gedaan” of “ich habe es nicht gewusst”.

De bestuurder moet zijn discretie-, loyauteits-, informatie- en toezichtsplicht – in het kader van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid, voornamelijk de laatste twee – actief opnemen. De rechtspraak oordeelde reeds dat het niet uitoefenen van de toezichtsplicht leidt tot de burgerlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Dit was het geval waarbij een vennootschap die milieugevoelige activiteiten uitoefent consequent de milieuwetgeving, die strafrechtelijk gesanctioneerd is, overtrad en waarbij de rechtbank vaststelde dat de vennootschap niet beschikte over een systeem van afdoende interne controle, compliance en risicobeheersing die de milieuproblematiek zou kunnen beheersen en onder de aandacht brengen van de bestuurder(s). Ondanks het gegeven dat het ontbreken van een systeem van interne controle, compliance en risicobeheersing op zich niet strafbaar is, is het niet uit te sluiten dat de onwetende bestuurder strafrechtelijk wordt aangesproken als deelnemer aan het milieumisdrijf. De aanwezigheid van een systeem van interne controle, compliance en risicobeheersing had de bestuurder immers kunnen verwittigen dat er milieuproblemen waren waardoor hij actie had kunnen ondernemen om de strafrechtelijke inbreuken te voorkomen. Door de afwezigheid van een dergelijk systeem te tolereren laat de bestuurder de vennootschap – opzettelijk – toe zich zo te organiseren dat de milieumisdrijven hem niet bekend kunnen worden. De bestuurder is in deze “opzettelijk” nalatig.

Beheersen van strafrechtelijke risico’s – compliance

Het beheersen van strafrechtelijke risico’s is een aspect van behoorlijk bestuur (governance) en hoe bestuurders hun verantwoordelijkheid nemen ten aanzien van de organisatie en haar belanghebbenden. De bestuurder heeft een positieve rechtsplicht en dient zijn informatie- en toezichtsplicht actief uit te oefenen om de blootstelling aan strafrechtelijke verantwoordelijkheid op te vangen.

Het is een understatement te zeggen dat het hier op lokaal bestuurlijk niveau al wel eens mangelt.

Het strafrechtelijk risico is afhankelijk van de normconformiteit (compliance) van het verzelfstandigd agentschap, het samenwerkingsverband of de hybride overheidsinstelling, zowel met interne als externe bepalingen. Efficiënte communicatie- en rapporteringslijnen alsook de wijze van besluitvorming zijn belangrijk om het “compliance” zijn van de betrokken entiteit af te toetsen en desgevallend te remediëren.

Wees niet bang voor uw strafrechtelijke aansprakelijkheid maar betrek de kennis van die aansprakelijkheid bij uw werkzaamheden. Als betrouwbare en discrete partner kan GD&A Advocaten u, met de nodige kennis en ervaring, ondersteunen om deze risico’s te detecteren en te beheersen.