In haar regeerakkoord stelt de Vlaamse Regering : “De welzijnsverenigingen krijgen de mogelijkheid om aan de hand van deze nieuwe structuur performanter te worden. De steden en gemeenten blijven de doelstellingen en de activiteiten van deze welzijnsvereniging bepalen door een gegarandeerd meerderheidsaandeel en strategisch zeggenschap. Private partners kunnen toetreden tot deze structuur.” (p.84) Ter uitvoering van dit beleidsakkoord, werd eind vorig jaar een voorstel tot wijziging van het Decreet Lokaal Bestuur ingediend, met als doelstelling een rechtsgrond te bieden aan welzijnsverenigingen (met uitsluitend OCMW’s of gemeenten als deelgenoot) een vereniging of een vennootschap op te richten dan wel toe te treden tot een vereniging of een vennootschap. Intussen werden de noodzakelijke adviezen, waaronder het advies van de Raad van State, ingewonnen.

De indieners van het voorstel menen dat de verdere verzelfstandiging van de activiteiten van een welzijnsvereniging ervoor zal zorgen dat welzijnsverenigingen performanter zullen worden en hun concurrentiepositie in de markt zal verbeteren. De initiatiefnemers verwijzen hiervoor naar de fiscale voordelen en de sociale tegemoetkomingen die de welzijnsverenigingen in de publieke sector niet kunnen ontvangen, waardoor ze dus ook niet in concurrentie kunnen treden met de private sector. Het voorstel tot decreetwijziging zou dus financiële voordelen met zich meebrengen voor publieke actoren, die moeten kunnen leiden tot een betere verloning van het personeel, extra investeringen in de zorgkwaliteit, marktconforme (ligdag-)prijzen en dit zonder dotaties van het OCMW[1]: een win/win situatie voor iedereen dus?

Wat houdt de voorgestelde decreetwijziging in?

Sinds 2019 biedt artikel 474, § 4 DLB de mogelijkheid aan de verenigingen voor maatschappelijk welzijn die een ziekenhuis uitbaten, om lid te worden van een rechtspersoon zonder winstoogmerk. Hiermee werd de oprichting van ziekenhuisnetwerken in een vzw-vorm ook mogelijk gemaakt voor de publiekrechtelijke ziekenhuizen.

Het voorliggend voorstel van decreet gaat nog een stap verder en maakt het voor welzijnsverenigingen met uitsluitend OCMW’s of gemeenten als deelgenoot, mogelijk om ofwel een vereniging zonder winstoogmerk (vzw) op te richten dan wel een vennootschap (nv, bv, cvba, …). De welzijnsverenigingen zouden zelfs, ter ondersteuning of in het kader van hun wettelijke opdrachten, een inbreng kunnen doen of participaties kunnen nemen in voormelde rechtspersonen. Daarbij krijgen zij ook de mogelijkheid om statutair personeel ter beschikking te stellen en om contractueel personeel, alsook infrastructuur, erkenningen en subsidies over te dragen aan een privaatrechtelijke vereniging of vennootschap.

Net zoals voor de oprichting van de welzijnsvereniging zélf, zal ook hier de Vlaamse Regering haar goedkeuring moeten verlenen aan de oprichting van of de toetreding tot een privaatrechtelijke vereniging of een vennootschap. De vereiste samenstelling van het goedkeuringsdossier is vergelijkbaar met de opmaak van het oprichtingsdossier van een woonzorgvereniging of een woonzorgvennootschap door een OCMW (o.a. een gemotiveerde motiveringsnota waaruit de meerwaarde van de deelname in de privaatrechtelijke vereniging of de vennootschap blijkt alsook de noodzaak om met een private rechtspersoon samen te werken, een duidelijk bestuursplan, een ontwerp van statuten en een financieel plan voor zes jaar).

Democratische waarborgen

Volgens de indieners van het voorstel tot decreetwijzing werden er drie veiligheden ingebouwd om de mogelijke manco’s op het vlak van democratische aansturing te ondervangen. Bij de analyse van het voorstel kunnen hierbij evenwel een paar bedenkingen worden geplaatst :

1. De rechtsgrond voor de ‘verdere’ verzelfstandiging door de welzijnsvereniging is beperkt tot de welzijnsvereniging met uitsluitend OCMW’s of gemeenten als deelgenoot. Volgens de toelichting bij het voorstel kan de welzijnsvereniging zich in de bestuursorganen van de privaatrechtelijke vereniging of de vennootschap alleen laten vertegenwoordigen door leden van de raad voor maatschappelijk welzijn. Hierbij merken wij evenwel op dat in de wijzigingsteksten wordt verwezen naar artikel 511, §2, eerste lid DLB waarin ook de vertegenwoordiging door deskundigen wordt mogelijk gemaakt …?
   Verder lezen we in de toelichting dat het voorstel zou bepalen dat de vertegenwoordigers van de welzijnsvereniging in de bestuursorganen van de privaatrechtelijke vereniging of de vennootschap steeds over de meerderheid van de stemmen moeten beschikken. Nochtans lezen we in het voorgestelde artikel 495/2 dat deze meerderheid in een vennootschap enkel is vereist wanneer de private deelgenoot een inbreng of een overdracht van goederen zou doen …?
2. De verdere verzelfstandiging van taken of opdrachten van het OCMW vanuit de privaatrechtelijke vereniging of vanuit de vennootschap is uitgesloten, omdat erkenningen, infrastructuur en personeel alleen (opnieuw) overgedragen kunnen worden aan de welzijnsvereniging of het OCMW. De inbreng, inclusief de overgedragen erkenningen, moet kunnen terugkeren naar de welzijnsvereniging of het OCMW, deelgenoot van de welzijnsvereniging. Dit moet expliciet worden opgenomen in de statuten van de privaatrechtelijke vereniging of van de vennootschap. Op die manier zou een cascade van filialisering en een onoverzichtelijke vennootschapsstructuur waarover het OCMW geen zeg meer heeft, vermeden worden.
3. De categorie van de andere mogelijke deelgenoten van de privaatrechtelijke vereniging zonder winstoogmerk (vzw) waarvan de welzijnsvereniging door oprichting of toetreding deelgenoot wordt, is beperkt tot de verenigingen zonder winstoogmerk en de sociale ondernemingen, vermeld in het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Opmerkelijk is dat deze voorwaarde niet geldt voor de vennootschappen waarvan de welzijnsvereniging door oprichting of toetreding deelgenoot wordt. Op basis van het voorstel tot decreetwijziging is het aldus mogelijk voor een welzijnsvereniging om samen met een vennootschap (met winstoogmerk) een nieuwe vennootschap (met winstoogmerk) op te richten of is het mogelijk voor een welzijnsvereniging om toe te treden tot een vennootschap (met winstoogmerk).

Wat zegt de Raad van State?

(i) Bevoegdheidsregels

De Raad van State ziet geen schending van de bevoegdheidsregels ondanks de afwijkingen ten aanzien van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, wat ressorteert onder de federale bevoegdheid. Volgens de Raad kan voor dergelijke afwijkingen beroep worden gedaan op de impliciete bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap op grond van artikel 10 van de Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen, en dit in zoverre de goede werking wordt beoogd van de aan de vereniging of vennootschap toevertrouwde opdrachten van openbare dienstverlening.

(ii) Toegewezen taken/opdrachten

De Raad van State leidt uit de verantwoording bij het voorstel tot decreetwijziging af dat het niet de bedoeling is om essentiële overheidstaken aan een door een welzijnsvereniging opgerichte vereniging of vennootschap toe te vertrouwen. De Raad adviseert hierbij om expliciet te vermelden welke taken die vereniging of vennootschap niet mag uitoefenen. De bevoegdheden die door de wetgever specifiek aan het OCMW zijn toegewezen mogen immers niet worden verzelfstandigd.

De Raad merkt hierbij op dat het laatste lid van het voorgesteld artikel 495/1 verwijst naar artikel 39 § 1 van het woonzorgdecreet, waarin volgende activiteiten zijn opgenomen: lokale dienstencentra, diensten voor gezinszorg, diensten voor oppashulp, diensten voor thuisverpleging, diensten maatschappelijk werk van de ziekenfondsen en diensten voor gastopvang. Volgens de Raad is deze bepaling louter exemplatief.

(iii) Overheidsopdrachtenreglementering

De Raad van State wijst erop dat in bepaalde gevallen de selectie/keuze van de private partner zal moeten gebeuren middels toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering. Dit zal meer bepaald het geval zijn wanneer de taak waarmee de door de welzijnsvereniging opgerichte vereniging of vennootschap wordt belast, een overheidsopdracht uitmaakt.

Ongeacht de toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering zullen alleszins de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden nageleefd, zoals onder meer het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het mededingingsbeginsel.

Indien aan de door de welzijnsvereniging opgerichte vereniging of vennootschap een overheidsopdracht wordt toevertrouwd – ofwel vanaf oprichting ofwel na statutenwijziging – dan manifesteert er zich volgens de Raad wél een probleem. Overeenkomstig artikel 57, tweede lid van de Overheidsopdrachtenwet is de volledige looptijd van een overheidsopdracht immers beperkt tot vier (4) jaar na het sluiten van de opdracht, behoudens in uitzonderlijk en behoorlijk gemotiveerde gevallen. Dergelijke beperking werd niet opgenomen in het voorstel waardoor voormelde bepaling uit de Overheidsopdrachtenwet wordt uitgehold. Het is volgens de Raad van State dan ook aanbevolen om de duur van de door de welzijnsvereniging opgerichte vereniging of vennootschap te beperken in tijd.

(iv) Gelijkheidsbeginsel

De Raad van State ziet in het huidig voorstel voorts een probleem met het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van niet-discriminatie en de bijzondere toepassing ervan inzake fiscaliteit (artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet).

Er ontstaat volgens de Raad een onverantwoord verschil in behandeling tussen de welzijnsverenigingen met uitsluitend OCMW’s of gemeenten als deelgenoot en welzijnsverenigingen die één of meerdere andere deelgenoten hebben. Het voorstel tot decreetwijziging is immers enkel van toepassing op de eerste categorie van welzijnsverenigingen. In het huidig voorstel is voormeld verschil in behandeling niet verantwoord. Als geen afdoende verantwoording kan worden voorzien, dan moet worden afgezien van voormelde beperking.

Tevens zou er een verschil in behandeling ontstaan tussen de door een welzijnsvereniging opgerichte vereniging en vennootschap en de verenigingen en vennootschappen waarmee de eerste categorie in concurrentie zou kunnen treden. De door een welzijnsvereniging opgerichte vereniging of vennootschap kan immers genieten van een aantal voordelen, zoals bijvoorbeeld de overdracht of terbeschikkingstelling van infrastructuur of personeel en de gelijkstelling met de welzijnsvereniging op het vlak van het verkrijgen van erkenningen, vergunningen en subsidies.

Daarnaast is er ook een verschil in behandeling tussen de private deelgenoten van een door de welzijnsvereniging opgerichte verenigingen of vennootschap en de zuivere private rechtspersonen die gelijkaardige diensten aanbieden. De eerste categorie lijkt immers door de deelname de mogelijkheid te krijgen om mee te genieten van de voordelen uit de private sector, zonder de voordelen uit de publieke sector te verliezen.

Voormelde verschillen in behandeling kunnen volgens de Raad leiden tot marktverstoring en oneerlijke concurrentie en moeten worden verholpen.

Gewijzigde rechten voor het over te dragen personeel ?

Het voorstel tot decreetwijziging sleutelt aan de bepalingen rond de overdracht van personeel, waar het huidige artikel 488 § 2 DLB als volgt leest:

“Personeelsleden van een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn en personeelsleden van een welzijnsvereniging of van een autonome verzorgingsinstelling als vermeld in titel 4, hoofdstuk 2 en 3, die deelgenoot zijn van een vereniging als vermeld in titel 4, hoofdstuk 2 of 3, kunnen door die vereniging overgenomen worden.

Ongeacht de regels die van toepassing zijn bij bevorderingen, worden die personeelsleden met hun graad of met een gelijkwaardige graad en in hun hoedanigheid overgeplaatst. Ze behouden de bezoldiging en de geldelijke anciënniteit die zij hadden of verkregen zouden hebben op grond van de rechtspositieregeling die van toepassing is op het ogenblik van de overname als ze in hun dienst van herkomst het ambt dat ze bij hun overplaatsing bekleedden, verder hadden uitgeoefend.

De Vlaamse Regering kan de algemene regels tot vaststelling van de administratieve anciënniteit van die personeelsleden bepalen.

Op verzoek van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, van de welzijnsvereniging of van het betrokken personeelslid doet de provinciegouverneur die krachtens artikel 485 bevoegd is, uitspraak over elke betwisting betreffende de toepassing van deze paragraaf.”

In hun ontwerp stellen de initiatiefnemers voor om deze bepaling als volgt te wijzigen:

“Met uitzondering van de personeelsleden, vermeld in artikel 162, §1, en arti­kel 183, §1, kan de gemeenteraad of de raad voor maatschappelijk welzijn personeel overdragen aan een welzijnsvereniging waarvan ze deelgenoot is. Ook personeelsleden van een welzijnsvereniging als vermeld in titel 4, hoofd­stuk 2, of van een autonome verzorgingsinstelling als vermeld in titel 4, hoofd­stuk 3, die deelgenoot is van een vereniging als vermeld in titel 4, hoofdstuk 2 en 3, kunnen door die vereniging overgenomen worden na goedkeuring door de raad van bestuur van de welzijnsvereniging of van de autonome verzor­gingsinstelling, op voorwaarde dat de geldende rechtspositieregeling van het personeel nageleefd wordt.

De personeelsleden behouden na de overdracht de aard van hun dienst­verband, hun graad, hun administratieve en geldelijke anciënniteit, hun pres­tatieregeling en hun salarisschaal. De overdracht kan geen reden voor ontslag zijn. De personeelsleden behouden hun bestaande arbeidsbetrekking en de rechten en verplichtingen die in hun arbeidscontract beschreven zijn. De per­soneelsleden behouden daarnaast voor minstens één jaar hun rechtspositiere­geling. De Vlaamse Regering kan verdere minimale waarborgen vaststellen.”; (eigen benadrukking)

De vraag stelt zich of de waarborg tot behoud van rechten dat het overgedragen personeel vandaag geniet, zonder enige beperking in tijd, door deze nieuw voorgestelde decretale bepaling wordt gereduceerd ? Het behoud van de rechtspositieregeling voor minstens één jaar, zoals voorzien in de voorgestelde bepaling, lijkt potentieel mogelijk op basis van artikel 3.3. van de Richtlijn 2001/23/EG[1], doch werd op heden nog nooit uitdrukkelijk opgenomen in Vlaamse of federale regelgeving.

De achterliggende reden waarom er wordt voorgesteld om de decretale bepalingen rond de overdracht van personeel naar een welzijnsvereniging te wijzigen, wordt nergens verduidelijkt in de toelichting van het voorstel tot decreetwijziging. Ook het advies van de Raad van State rept hierover met geen woord.

***

Het is duidelijk dat de initiatiefnemers met voorliggend voorstel tot decreetwijziging wensen in te spelen op een vraag die al een hele tijd in het werkveld van de welzijnsverenigingen heerst. De teksten die vandaag voorliggen lijken echter nog een paar mankementen te bevatten, die – ten behoeve van de gedragenheid van het beoogde wijzigingsdecreet – best nog worden geremedieerd, dan wel verder worden verduidelijkt. Het valt immers niet uit te sluiten dat een aantal belangenverenigingen met argwaan zullen kijken naar deze ‘verdere’ privaatrechtelijke verzelfstandiging van publieke diensten. Vel ceaco apparet.

GD&A volgt de verdere ontwikkelingen op de voet.

[1] Advies 558/3 van 4 januari 2021 van de Raad van State, afdeling wetgeving, pagina 15, citaat van de gemachtigde.

[2] Richtlijn 2001/23/EG[1] van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen