Waar de Raad van State voorheen quasi steevast oordeelde dat de opheffing van de vertrouwelijkheid van de door (verwerende) partijen aangewende stukken in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijk niet aan de orde is, lijkt de Raad in enkele recente zaken een grondigere afweging te maken m.b.t. vertrouwelijke stukken en de toelating ervan in de procedure.

Bespreking van de arresten van de Raad van State van 11 mei 2022, nr. 253.720 en Raad van State 2 mei 2022, nr. 253.627.

1.-

Het Hof van Jusitie oordeelde in zijn arrest Klaipėdos van 7 september 2021, nr. C-927/19, dat een rechter moet verifiëren of de aanbesteder zich terecht op het standpunt stelt dat de informatie die aan een andere inschrijver is onthouden, vertrouwelijk is. Die verificatie kan plaatsvinden doordat in een gerechtelijke procedure uitsluitend de rechter – naast de aanbestedende dienst – van de bedrijfsvertrouwelijke informatie kennisneemt.

Het is uitdrukkelijk in het arrest Klaipėdos opgenomen dat de rechter tot een volledig onderzoek van alle relevante feiten en rechtsregels dient over te gaan en dat het daarvoor noodzakelijk kan zijn dat alleen hij van bepaalde (bedrijfsgevoelige) informatie kan kennisnemen.

Partijen hebben in beginsel het recht (in het kader van hoor en wederhoor) om alle stukken in een gerechtelijke procedure volledig tot hun beschikking te hebben, maar het Hof van Justitie acht het belang van het onverkort vertrouwelijk houden van bedrijfsgevoelige informatie in het kader van aanbestedingsprocedures een gerechtvaardigde inbreuk op dit uitgangspunt.

In die zin is met dit arrest de eerdere jurisprudentie ter zake bedrijfsgevoelige informatie in aanbestedingsprocedure van het Hof van Justitie, waaronder het arrest Varec, verduidelijkt en aangescherpt.

2.-

Naar aanleiding van dit arrest was het te verwachten dat de verhaalinstanties (ook in kortgeding) in een meer indringend onderzoek zouden gaan verrichten om de juistheid vast te stellen van een beslissing van een aanbestedende overheid om informatie vertrouwelijk te houden en daardoor niet te openbaren.

Eén en ander is reeds af te leiden uit het arrest van de Raad van State van 11 mei 2022, nr. 253.720, NV Nipro Medical Europe, waar de Raad oordeelde over de vertrouwelijkheid van het gunningsverslag.

De Raad stelt in dit arrest vast dat voor de geheimhouding - door de aanbesteder - van prijzen in het gunningsverslag een loutere verwijzing naar de bescherming van rechtmatige commerciële belangen en de eerlijke mededinging niet volstaat.

De niet-gekozen inschrijver moet volgens de Raad de kans krijgen na te gaan of de keuze voor de gekozen inschrijver terecht is en moet de beoordeling van de gunningscriteria nuttig kunnen betwisten.

De Raad van State oordeelt verder dat het beroep op de geheimhouding van prijzen afdoende moet worden verantwoord. Wanneer het gaat om de geheimhouding van prijzen omwille van de bescherming van rechtmatige commerciële belangen, dient de aanbestedende overheid aan te tonen dat het belang van de niet-gekozen inschrijvers bij een openbaarmaking niet opweegt tegen het recht van hun concurrenten op bescherming van de door hen verstrekte informatie.

3.-

De eventuele kentering in de rechtspraak van de Raad van State lijkt echter niet tot gevolg te hebben dat de Raad het verzoek tot vertrouwelijkheid van de stukken in een (UDN-) procedure niet langer aanvaardt.

In zijn arrest van 2 mei 2022, nr. 253.627, NV Besix Infra, oordeelde de Raad nog dat wanneer er in de niet-vertrouwelijke nota geciteerd wordt uit een vertrouwelijk stuk en het citaat voldoende informatie geeft aan de niet-gekozen inschrijvers, er niet moet worden overgegaan tot opheffing van de vertrouwelijke stukken.

4.-

Het lijkt er dan ook op dat de Raad van State - weliswaar behoedzaam - afstand neemt van het eerder procedureel argument van de eigenheid van de UDN-procedure om de vraag tot het vertrouwelijk houden van de stukken zonder meer te aanvaarden.

Hiermee rekening houdend is het dan ook van belang dat de aanbesteder, wanneer deze bepaalde informatie als “vertrouwelijk” wil behouden, uitdrukkelijk en afdoende motiveert waarom de vertrouwelijkheid aan de orde is. Een eenvoudige verwijzing naar de bescherming van commerciële belangen lijkt immers niet meer te volstaan.

Wordt alleszins vervolgd…