Bespreking van het arrest van de Raad van State van 16 mei 2019, nr. 244.490

De Dimarso-rechtspraak heeft de laatste jaren heel wat stof doen opwaaien in het overheidsopdrachtenrecht. Het begon toen de niet-gekozen inschrijver, TNS Dimarso, een verzoekschrift tot nietigverklaring indiende bij de Raad van State met betrekking tot een overheidsopdracht uitgeschreven door het Vlaamse Gewest voor het uitvoeren van een survey naar de woning en woonconsument in Vlaanderen. Het was onduidelijk of een aanbestedende overheid verplicht is om de beoordelingsmethode steeds voorafgaand mee te delen in de aankondiging van de opdracht of het bestek. De Raad van State had reeds herhaaldelijk geoordeeld dat er geen dergelijke verplichting bestond.

Niettemin werd op verzoek van TNS Dimarso een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Het Hof oordeelde in het Dimarso-arrest van 14 juli 2016 dat een aanbestedende overheid niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan zij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers.[1] Doch, de beoordelingsmethodiek mag volgens het Hof niet worden vastgesteld na het openen van de offertes, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat de beoordelingsmethode om aantoonbare redenen niet vóór de opening van de offertes kon worden vastgesteld. Zo niet is er sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel.

De Raad van State bevestigde het bovenstaande in zijn vernietigingsarrest van 23 november 2017 en vernietigde de bestreden gunningsbeslissing van het Vlaamse Gewest.[2]

Het thans besproken arrest van 16 mei 2019 behandelt de daaropvolgende vraag van TNS Dimarso (nu NV Kantar Belgium geheten) tot het bekomen van een schadevergoeding tot herstel in toepassing van artikel 11 bis van de Gecoördineerde wetten op de Raad van State. De NV Kantar Belgium vraagt ook schadevergoeding voor de voorbereidingskosten van de offerte.

1. Voorwaarden schadevergoeding tot herstel

De NV Kantar Belgium meent schade te hebben geleden doordat de onwettig gehanteerde beoordelingsmethode ertoe heeft geleid dat zij de opdracht heeft misgelopen. Indien er sprake was geweest van een wettige gunningsbeslissing, zou zij geen schade hebben geleden.

Om een schadevergoeding tot herstel te kunnen verkrijgen, moet er volgens de Raad van State aan drie voorwaarden voldaan worden. Vooreerst moet er een onwettigheid in een arrest van de Raad van State zijn vastgesteld. Daarnaast dient deze onwettigheid schade te hebben veroorzaakt die nog niet op een andere wijze werd vergoed of waartoe bij een ander rechtscollege nog geen burgerlijke aansprakelijkheidsvordering werd ingesteld. Als laatste dient er een oorzakelijk verband te zijn tussen deze onwettigheid en de schade of het nadeel dat men lijdt.

Dat aan de eerste voorwaarde voldaan is, werd niet betwist.

Wat de tweede voorwaarde betreft, stelde de NV Kantar Belgium dat haar schade bestaat uit het verlies van een kans op het gegund krijgen van de overheidsopdracht. Het verlies van een kans kan volgens vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie en de Raad van State inderdaad vergoedbare schade uitmaken.

Het bestaan van een dergelijke kans kan volgens de Raad van State te dezen bovendien niet ernstig worden betwist. De Raad verwees naar het arrest van 23 november 2017 volgens hetwelk het Vlaamse Gewest niet aannemelijk maakte dat de gehanteerde beoordelingsmethode om aantoonbare redenen niet vóór de opening van de offertes kon worden vastgesteld, zodat het ingeroepen transparantiebeginsel geschonden werd. Daarnaast stelde de Raad vast dat de door het Vlaamse Gewest achteraf gekozen beoordelingsmethode de weging van de gunningscriteria bleek te hebben gewijzigd. Bijgevolg achtte de Raad het onrechtmatig dat de methode voor de beoordeling van de offertes pas achteraf werd vastgesteld.

De offerte van de NV Kantar Belgium werd door het Vlaams Gewest regelmatig bevonden. Tevens verkreeg haar offerte, net als de offerte van de gekozen inschrijver, de score “hoog” op het gunningscriterium kwaliteit. Daarbij oordeelde de Raad in het voormelde arrest ook onder meer dat “indien [een] meer gedetailleerde schaal was gebruikt, […] één van de drie ‘hoog’ gerangschikte offertes bij de beoordeling van het criterium ‘kwaliteit’ bijvoorbeeld als ‘zeer hoog’ of ‘excellent’ [had] kunnen worden gerangschikt”. Ook achtte de Raad het aannemelijk dat “indien de inschrijvers van tevoren geïnformeerd waren geweest over de keuze van deze methode voor de toetsing van de offertes aan het criterium “kwaliteit”, zij zich meer op de prijs van hun diensten zouden hebben gericht”.

Inzake de derde voorwaarde oordeelt de Raad dat voormelde onwettigheden betrekking hebben op de gehanteerde beoordelingsmethode en, indien zij niet waren begaan, zij van aard zouden zijn geweest om eventueel de rangschikking te wijzigen. Het oorzakelijk verband tussen die onwettigheden en het verlies van een kans kan derhalve moeilijk worden betwist.

Het Vlaamse Gewest trachtte daartegen nog in te brengen dat, mocht zij de offertes hebben vergeleken op basis van een “globale beoordeling” in het licht van het kwaliteitscriterium en hieraan ook het aanvankelijk vooropgestelde gewicht hebben toegekend, dit tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. Ook dan zouden de inschrijvers onbetwistbaar nog steeds dezelfde score behaald hebben, zo stelde het Vlaamse Gewest.

De Raad aanvaardt die stelling niet. De Raad, noch het Vlaamse Gewest kunnen vooruitlopen op een bijgestelde vergelijking van de offertes volgens een meer verfijnde methode noch op de rangschikking die er dan uit zou zijn voortgevloeid. Het Vlaamse Gewest toonde geenszins aan dat de kans in het geheel onbestaande was dat de NV Kantar Belgium met een hogere score op de kwaliteit hoger zou kunnen zijn gerangschikt dan de andere twee inschrijvers, aan wie, net zoals aan haar, een quotering “hoog” werd toegekend op het criterium van de kwaliteit.

Bovendien moest volgens de Raad worden aangenomen dat indien de gehanteerde methode – de ordinale schaal – voor het criterium van de “kwaliteit” vooraf in de aankondiging van de opdracht of het bestek bekend was gemaakt, de inschrijvers zich eventueel meer op de prijs van hun aangeboden diensten hadden geconcentreerd. Ook dan kon de rangschikking er anders hebben uitgezien.

2. Begroting schade

Het is vaststaande rechtspraak van de Raad dat voorbereidingskosten eigen zijn aan elke deelname aan een overheidsopdracht. Deze kost was eveneens verloren gegaan indien de NV Kantar Belgium terecht niet zou zijn gekozen. Voor deze kosten bestaat er m.a.w. geen oorzakelijk verband en kan er geen schadevergoeding worden verkregen.

In het overheidsopdrachtenrecht bestaat er voor bepaalde opdrachten een forfaitaire schadevergoedingsregel begroot op 10% van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van de offerte.[3] Deze forfaitaire schadevergoeding komt maar toe aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend in een procedure die gegund wordt enkel op grond van het criterium ‘prijs’. In casu is er echter sprake van meerdere criteria. Toch beroept de NV Kantar Belgium zich - naar analogie - op de 10%-regel bij de berekening van haar schade voor het verlies van een kans.

De Raad van State stelt dat de regelgeving in geval van een offerteaanvraag (thans openbare procedure met meerdere gunningscriteria) niet in een automatische en forfaitaire schadeloosstelling voorziet. De 10%-regel kan dus niet zomaar naar analogie worden toegepast bij offerteaanvragen.

Er dient volgens de Raad van State bij de begroting van de omvang van de schade die bestaat uit het verlies van een kans rekening te worden gehouden met twee zaken:

• De waarde van de onrechtmatig gegunde opdracht;
• De hoegrootheid van de kans die in hoofde van de verzoekende partij bestond om de opdracht daadwerkelijk gegund te krijgen.

Bij de begroting van de schade wordt er vertrokken vanuit 10% van de offerteprijs, zijnde 87.350 euro. Vervolgens dient de kans te worden begroot die de NV Kantar Belgium heeft verloren. Hiervoor wordt er gekeken naar het aantal inschrijvers die een regelmatige offerte indienden. Aangezien er vier dergelijke inschrijvers waren, wordt de kans op het verkrijgen van de opdracht redelijkerwijze begroot op 25% van 87.350 euro, dit is 21.837,50 euro.

Inschrijvers kunnen deze kans niet gunstig beïnvloeden door vooruit te lopen op een bijgestelde vergelijking van offertes en de rangschikking die er dan uit zou zijn voortgevloeid wanneer de aanbestedende overheid geen onwettigheid zou zijn begaan. Dit is giswerk.

***

In het overheidsopdrachtenrecht begint de schadevergoeding tot herstel toegekend door de Raad van State ingeburgerd te geraken. Dit arrest illustreert de werkwijze van de Raad van State om tot deze schadevergoeding te komen en op welke wijze deze begroot wordt. Hierdoor kunnen inschrijvers zich een beter beeld vormen bij de te vervullen voorwaarden en de omvang van de aan hen toe te kennen schadevergoeding.

[1] HvJ, 14 juli 2016, nr. C-6/15.
[2] RvS, 23 november 2017, nr. 239.937.
[3] Art. 16, lid 3, Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.