De talrijke maatregelen die door de overheid zijn uitgevaardigd in het kader van de bestrijding van Covid-19 hebben in veel gevallen verstrekkende gevolgen voor de uitvoering van overheidsopdrachten. De afwikkeling van deze gevolgen zorgt echter voor onduidelijkheid en spanningen tussen de aanbestedende overheid en haar opdrachtnemer(s). De wetgever wenst blijkbaar tegemoet te komen aan de verzuchtingen van de actoren: er werd op 8 juli j.l. een wetsvoorstel ingediend tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR.

Artikel 38/9 AUR bepaalt de mogelijkheden tot herziening/wijziging van een lopende overheidsopdracht ingeval van onvoorziene omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer.

De herziening/wijziging van de opdracht kan bestaan uit, hetzij een verlenging van de uitvoeringstermijn, hetzij, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, een andere vorm van herziening of de verbreking van de opdracht.

Ingevolge het naleven van de wettelijke maatregelen ter bestrijding van Covid-19 hanteren de opdrachtnemers dit artikel met het oog op het bekomen van een herziening/wijziging van hun opdracht waarbij de opdrachtnemers een (vaak aanzienlijke) bijkomende vergoeding vorderen voor alle extra kosten die het gevolg waren van de pandemie-indijkende maatregelen.

De Covid-19 pandemie vormt echter niet alleen een onvoorziene omstandigheid in hoofde van de opdrachtnemer, doch ook in hoofde van de aanbestedende overheid. Bijgevolg zou het volgens de indieners van het wetsvoorstel onbillijk zijn om de kosten die hieruit voortvloeien bijna eenzijdig en hoofdzakelijk ten laste van de aanbestedende overheid te leggen.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de mogelijkheid tot herziening van de opdracht door de opdrachtnemer op grond van artikel 38/9 AUR, en met name het verkrijgen van een schadevergoeding, in het kader van de Covid-19 pandemie te beperken.

De mogelijkheid tot herziening van de opdracht in hoofde van opdrachtnemer op grond van artikel 38/9 AUR wordt middels het voorstel als volgt ingevuld:

- een schorsing van de uitvoeringstermijn of, wanneer de opdracht niet is geschorst, een verlenging van de uitvoeringstermijn voor de duur waarmee de uitvoering van de opdracht door de maatregelen getroffen in het kader van de Covid-19 pandemie onmogelijk of buitengewoon bezwarend is gemaakt;

- een forfaitaire vergoeding voor de kosten door de opdrachtnemer gemaakt in het kader van de specifieke opdracht, die werden gemaakt met betrekking tot de naleving van alle hygiënische en sanitaire maatregelen ter bescherming van het personeel van de opdrachtnemer en/of de aanbesteder alsook eventuele derden.

     Deze vergoeding wordt als volgt vastgesteld:

• 1 percent van de waarde van de nog uit te voeren prestaties op de datum van de kennisgeving voorzien in artikel 38/14 AUR wanneer de waarde van de nog uit te voeren prestaties lager is dan 10 000 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor werken betreft en 100 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor leveringen en diensten betreft;
• 0,75 percent van de waarde van de nog uit te voeren prestaties op de datum van de kennisgeving voorzien in artikel 38/14 AUR wanneer de waarde van de nog uit te voeren prestaties hoger is dan 10 000 000 euro maar lager dan 50 000 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor werken betreft en 100 000 euro respectievelijk 500 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor leveringen en diensten betreft;
• 0,50 percent van de waarde van de nog uit te voeren prestaties op de datum van de kennisgeving voorzien in artikel 38/14 AUR wanneer de waarde van de nog uit te voeren prestaties hoger is dan 50 000 000 euro maar lager dan 100 000 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor werken betreft en 500 000 euro respectievelijk 1 000 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor leveringen en diensten betreft;
• 0,25 percent van de waarde van de nog uit te voeren prestaties op de datum van de kennisgeving voorzien in artikel 38/14 AUR wanneer de waarde van de nog uit te voeren prestaties hoger is dan 100 000 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor werken betreft en 1 000 000 euro (exclusief btw) wat de opdrachten voor leveringen en diensten betreft.

- De verbreking van de opdracht, zonder recht op schadevergoeding, ingeval de overige maatregelen iedere verdere uitvoering van de opdracht definitief onmogelijk of buitengewoon bezwarend maken of de opdracht elke betekenis of nut ontnemen.

Het wetsvoorstel ligt heden ter advies voor bij de Raad van State.

Het is koffiedik kijken of en wanneer het wetsvoorstel al dan niet goedgekeurd kan worden.

Het zou wel de bedoeling zijn om het voorstel retroactief in werking te laten treden, met name op 18 maart 2020 en om de toepassing ervan te voorzien voor op in uitvoering zijnde opdrachten gesloten vóór 18 maart 2020 alsook op de opdrachten waarvoor offertes zijn ingediend vóór 18 maart 2020. Vanaf de datum van 18 maart 2020 zijn de omstandigheden van de COVID-19-crisis en de in het kader ervan genomen maatregelen immers gekend zodat voor de opdrachten die erna zijn uitgeschreven, de aanbesteders en opdrachtnemers hiermee rekening hebben kunnen houden bij het opstellen van hun opdrachtdocumenten respectievelijk offertes.

Echter, de bepalingen inzake de forfaitaire vergoedingsregeling zouden niet gelden voor de opdrachten in het kader waarvan op de datum van bekendmaking van deze wet op grond van artikel 38/9 AUR tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer reeds een definitieve regeling is getroffen voor de vergoeding van de gevolgen van de onvoorzienbare omstandigheden als gevolg van de COVID-19-crisis. Deze wet laat zodoende de reeds definitief geregelde schadevergoedingen onverlet.

Wordt in ieder geval vervolgd!