In een recent arrest[1] gaat de Raad van State in op de ruimte die een concessiegever heeft om een voorstel verder te verfijnen in het kader van finale contractbesprekingen met een voorkeursbieder, na het indienen van een BAFO. De Raad gaat grondig en in concreto na of een afdoende aanknopingspunt voor wijzigingen ten opzichte van de BAFO terug te vinden is in de concessiedocumenten, en of geen schending voorligt van het gelijkheids- of transparantiebeginsel.

Het arrest van de Raad van State: relevante feiten

De gemeente Middelkerke plaatste een concessie voor diensten in de markt voor het exploiteren van een kansspelinrichting. Er wordt (vrijwillig) toepassing gemaakt van de concessieregelgeving[2]. De concessie voor het exploiteren van de kansspelinrichting wordt in beginsel voor twee aansluitende periodes van vijftien (15) jaar verleend, op voorwaarde dat de concessiehouder tijdig een nieuwe vergunning van de Kansspelcommissie bekomt.

Er wordt gekozen voor een ‘onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking’.

In de selectieleidraad voorziet de gemeente Middelkerke drie onderscheiden fasen. In een eerste fase wordt het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie nagegaan. Vervolgens dienen inschrijvers een offerte in op basis van de concessieleidraad waarover kan worden onderhandeld. Tot slot kan met de best gerangschikte inschrijver verder worden onderhandeld over diens BAFO tot aan het afsluiten van de Concessieovereenkomst.

In de gunningsleidraad wordt gevraagd dat de inschrijver in zijn offerte, binnen de grenzen die in de leidraad worden vastgelegd, zijn desiderata voor het programma van eisen van de kansspelinrichting nader specificeert en detailleert. Immers, de nieuwe concessiehouder zal worden opgenomen in het bouwteam voor de DB-opdracht voor het nieuwe casinogebouw ‘Kursaal’ en zal - binnen het goedgekeurd budget en in overleg met de bouwheer en architect/aannemer - inspraak hebben in de uitvoeringsmodaliteiten.

Luidens punt 2.7.1. van de gunningsleidraad kan de concessieverlenende overheid de concessiedocumenten in iedere fase van de procedure aanpassen, aanvullen en wijzigen. De concessieverlenende overheid zal in dit geval aan de kandidaten een bericht van wijziging bezorgen.

Het enig gunningscriterium is het bedrag van de jaarlijkse concessievergoeding. Deze vergoeding dient hoger te zijn dan 1.000.000,00 euro per jaar. Offertes die een lagere concessievergoeding bevatten, zijn onontvankelijk en worden uitgesloten van verdere beoordeling.

Drie inschrijvers dienden een eerste offerte en vervolgens een BAFO in. Vervolgens besloot het college van burgemeester en schepenen over te gaan tot finale contractbesprekingen met de inschrijver die de best gerangschikte BAFO had ingediend. Echter, in het kader van de finale contractbesprekingen met de voorkeursbieder werden een aantal elementen toegevoegd aan de finale concessieovereenkomst, die niet voorzien waren in de concessieleidraad. Er werd een korting opgenomen van 50% van de concessievergoeding indien de lokalen voor het Casino niet tijdig ter beschikking kunnen worden gesteld voor aanvang van de exploitatie, gekoppeld aan een eenzijdig beëindigingsrecht van de concessiehouder indien het nieuwe casinogebouw niet voor 1 juli 2028 beschikbaar is. Daarnaast werd een exclusiviteit bedongen, in die zin dat de concessieverlenende overheid zich zou onthouden van gunstig advies inzake vergunningen voor kansspelen in concurrentie met de concessiehouder. Tot slot lag de totale netto-oppervlakte van de ruimte gevoelig hoger dan initieel voorzien.

Het standpunt van de verzoekende partij: de concessiegever schond het gelijkheidsbeginsel door wijzigingen toe te staan tijdens de finale contractbesprekingen

In een enig middel doet de verzoekende partij in essentie gelden dat de concessieverlenende overheid zich bij de onderhandelingen met de voorkeursbieder niet heeft gehouden aan de regels die zij zichzelf had opgelegd in de gunningsleidraad, en daarbij bovendien het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel heeft geschonden.

De verzoekende partij betoogt dat het principe van de gelijke behandeling in de weg staat aan de handelwijze waarbij tijdens de plaatsingsprocedure aanpassingen, aanvullingen of wijzigingen worden aangebracht die één van de inschrijvers bevoordelen, de andere inschrijvers discrimineren en/of die een vervalsing van de concurrentie teweegbrengen.

De andere inschrijvers maakten een offerte en BAFO op zonder rekening te (kunnen) houden met de korting of vermindering van de concessievergoeding in geval van onbeschikbaarheid, en met de ruimere vloeroppervlakte, en zonder een kansspelmonopolie te kunnen verrekenen in de prijszetting. Evenmin werd aan de verzoekende partij een aangepaste BAFO gevraagd rekening houdend met deze wijzigingen. De verzoekende partij benadrukt voorts dat een onderhandeling niet mag leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Wat geldt tijdens de uitvoering van de opdracht, moet volgens haar in elk geval tijdens de plaatsingsprocedure zelf gelden.

Het oordeel van de Raad: pragmatisme gekoppeld aan een bijzonder grondig onderzoek

De Raad van State gaat opmerkelijk pragmatisch om met de grieven van de verzoekende partij.

Eerder dan een strenge, formalistische houding aan te nemen gaat de Raad voor elk van de onderscheiden vermeende wijzigingen ten opzichte van de BAFO-fase grondig en in concreto na of er enerzijds een voldoende aanknopingspunt is in de gunningsleidraad zonder dat wordt gesleuteld aan het voorwerp van de concessie, de minimumeisen of de gunningscriteria[3], en anderzijds of er geen schending voorligt van het gelijkheids- of transparantiebeginsel doordat een kennisasymmetrie bestond tussen de inschrijvers bij de opmaak van de BAFO. Immers, de gelijkheid tussen de inschrijvers veronderstelt dat zij met alle cruciaal geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes, en dat zij weten wat zij moeten doen of laten om de gunning in de wacht te slepen.

Wat betreft de korting en het eenzijdig recht op beëindiging in hoofde van de concessienemer oordeelde de Raad van State dat deze mogelijkheid voorzien was in de gunningsleidraad. De bedongen korting en het eenzijdig beëindigingsrecht hadden immers enkel betrekking op een initiële exploitatie op een tijdelijke locatie, in afwachting van de voorlopige oplevering van de DB-opdracht voor het nieuwe casinogebouw ‘Kursaal’. Deze tijdelijke exploitatie werd uitdrukkelijk aangemerkt als afzonderlijk onderhandelbaar in een overgangsbepaling. De verfijning ervan tijdens de finale contractbespreking lijkt dan ook niet te moeten worden aangemerkt als een verboden (wezenlijke) wijziging. Een schending van het gelijkheidsbeginsel en van het transparantiebeginsel kan evenmin worden aangenomen, nu de verzoekende partij in de offerte zelf in staat is gebleken om bepalingen op te nemen in diens offerte met het oog op onderhandelingen over deze tijdelijke fase.

Ook wat de verruiming van de maximale oppervlakte betreft, kan de verzoekende partij niet worden bijgetreden. De Raad merkt op dat deze nergens werd aangehaald als maximale oppervlakte, maar enkel dat het maximumvolume de maximale invulling is voor het bepalen van de desiderata van de inschrijvers in het kader van de DB-opdracht. Hieruit volgt niet dat de oppervlakte niet meer kan worden gewijzigd ingevolge het uiteindelijk gekozen ontwerp.

Verder gaat de Raad van State in op het bezwaar van de verzoekende partij dat een onderhandelingsprocedure niet mag leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, en dat wat geldt tijdens de uitvoering van de opdracht in elk geval moet gelden tijdens de plaatsingsprocedure zelf. De Raad herinnert dat in de onderhandelingsfase in elk geval het gelijkheidsbeginsel en de transparantieverplichting moeten worden geëerbiedigd. Dit houdt onder meer in dat de betrokken wijzigingen niet dermate wezenlijk mogen zijn dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte zouden kunnen indienen, of zouden hebben geleid tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Daarnaast dient de worden nagegaan of de wijzigingen niet tot gevolg hebben dat een andere inschrijver mogelijks als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus was gekomen, indien de wijziging voorafgaand aan de BAFO gekend was. De Raad oordeelt dat de verzoekende partij dit in het huidige geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Wat tot slot het vermeend exclusief karakter van de kansspelvergunning betreft, beschikt de gemeente steeds over een discretionaire bevoegdheid om een convenant te sluiten met de uitbater. De gemeente kan er aldus voor kiezen om geen verdere gunstige adviezen te verlenen. Evenmin maakt de verzoekende partij aannemelijk dat het een niet toelaatbare, wezenlijke wijziging betreft.

De Raad van State verwerpt op basis van voorgaanden het beroep.

En wat nu?

Eerder dan een streng of formalistisch oordeel te hanteren inzake de ruimte van een concessiegever om een voorstel te verfijnen in het kader van finale contractbesprekingen, getuigt het arrest van een pragmatische benadering door de Raad van State.

Zo lijkt een concessiegever wel wat ademruimte te genieten om ingediende voorstellen verder te verfijnen tijdens de plaatsingsprocedure, zelfs na het indienen van de BAFO.

Anderzijds blijkt uit het arrest het belang van grondig geredigeerde opdrachtdocumenten enerzijds, en het bewaken van de gelijkheid tussen de inschrijvers anderzijds.

Desgevraagd zal de Raad niet aarzelen om beide aspecten diepgaand te controleren. Goede technische en juridische bijstand in geval van twijfel lijkt daarom onontbeerlijk.

***

Indien u meer informatie of advies wenst omtrent de opmaak van uw opdracht- / concessiedocumenten, aarzel dan niet om GD&A Advocaten te contacteren.

[1] RvS 13 augustus 2024, nr. 260.494, bv Van De Walle Industrial Building Contractor.

[2] De wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten en het bijhorend Koninklijk Besluit van 25 juni 2017 betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten.

[3] Cfr. het verbod voorzien in artikel 46, §6 van de Concessiewet