In zijn arrest DYKA Plastics[1] boog het Hof van Justitie zich in hoofdzaak over de wijze waarop technische specificaties in het kader van overheidsopdrachten dienen te worden opgesteld. In concreto diende het Hof zich uit te spreken over de vraag of de aanbesteder in de technische specificaties op dwingende wijze een specifieke materiaalkeuzes kan opleggen, dan wel of de technische specificaties in principe functioneel of prestatiegericht, of onder verwijzing naar normen moeten worden omschreven en het aan de markt moet worden gelaten om een geschikte oplossing aan te bieden.

Het arrest van het Hof van Justitie: relevante feiten

Bij de bekendmaking van aankondigingen van overheidsopdrachten voor de aanleg of vervanging van rioleringen eist een Vlaamse nutsbeheerder dat buizen uit gres (voor afvalwaterafvoersystemen) en buizen uit beton (voor regenwaterafvoersystemen) worden gebruikt. Andere materialen zijn alleen toegestaan in specifieke technische omstandigheden.

Een producent en leverancier van rioleringsbuizen uit kunststof is van mening dat zijn uitsluiting van de door de Vlaamse nutsbeheerder georganiseerde plaatsingsprocedures in strijd is met de aanbestedingsbeginselen die zijn neergelegd in de artikelen 4, 5 en 53 Overheidsopdrachtenwet (die de artikelen 18 en 42 van richtlijn 2014/24 hebben omgezet).

Onder meer artikel 53, §3 Overheidsopdrachtenwet inzake de mogelijkheden om technische bepalingen te omschrijven (eigen nadruk) wordt geviseerd:[2]

“Art. 53. (…) §3. § 3. Onverminderd dwingende nationale technische voorschriften, voor zover deze met het recht van de Europese Unie verenigbaar zijn, worden de technische specificaties opgesteld op een van de volgende wijzen:

1° hetzij aan de hand van prestatie- of functionele eisen, inclusief milieukenmerken, mits deze zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende overheid de opdracht kan gunnen;

2° hetzij onder verwijzing naar de technische specificaties en, in volgorde van voorkeur, naar de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische beoordelingen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij gebreke van dit alles, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van de werken en het gebruik van de leveringen. Iedere verwijzing gaat vergezeld van de woorden “of gelijkwaardig”;

3° hetzij aan de hand van de bepaling onder 1° bedoelde prestatie- of functionele eisen, waarbij onder aanname van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de onder 2° bedoelde technische specificaties;

4° hetzij onder verwijzing naar de bepaling onder 2° bedoelde technische specificaties voor bepaalde kenmerken, en naar de bepaling onder 1° bedoelde prestatie- of functionele eisen voor andere kenmerken.”

Deze onderneming heeft zich tot de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, gewend met het verzoek om de nutsbeheerder te gelasten die praktijk te beëindigen en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding.

De ondernemingsrechtbank te Gent stelde een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Zo wenste de verwijzende rechter te vernemen of bovengenoemd artikel op die manier moet worden uitgelegd dat de lijst van methoden om technische specificaties te omschrijven limitatief is, of de opname van een specifieke materiaalkeuze onder één van de opgenomen methoden valt, en of de opname van een materiaalkeuze niet bepaalde ondernemingen bevoordeelt of elimineert[3]?

Analyse van het standpunt van het Hof van Justitie

Wat de eerste vraag betreft – of de lijst van toegelaten methoden om technische specificaties op te stellen zoals genoemd in artikel 42, lid 3, richtlijn 2014/24/EU (cfr. artikel 53, §3 Overheidsopdrachtenwet) limitatief moet worden begrepen – antwoordt het Hof positief. Met de advocaat-generaal stelt het Hof vast dat – indien de Uniewetgever ook aanvullende methoden had willen toestaan – hij dat had aangegeven met een formulering in die zin (i.e. “(…) kunnen worden opgesteld”, en dus niet “(…) worden (…) opgesteld op één van de volgende wijzen”). Weliswaar kan hiervan worden afgeweken door middel van een dwingend nationaal technisch voorschrift, maar zulks is te dezen niet van toepassing.

Afgezien van de uitzonderingsgevallen zoals bedoeld in lid 4 van artikel 42 van de richtlijn (= artikel 53, §4, Overheidsopdrachtenwet), met name wanneer het toegestaan is te verwijzen naar een merk, een fabricaat, …), moet de lijst dus limitatief worden begrepen.

Wat de tweede en de derde vraag betreft – of de aanbesteder mag preciseren uit welk materiaal de door de inschrijvers aangeboden producten moeten zijn vervaardigd – antwoordt het Hof samengevat als volgt:

• Een materiaalvereiste betreft inderdaad een technische specificatie.
• De aanbesteder beschikt over een ruime beoordelingsmarge om deze technische specificaties te bepalen, zij het dat deze vrijheid wordt begrensd door het gelijkheidsbeginsel (gelijke toegang – geen ongerechtvaardigde belemmeringen).
• De doelstelling om een passende openstelling voor de mededing te garanderen, wordt bereikt wanneer de technische specificaties worden geformuleerd onder de vorm van functionele of prestatie-eisen, of met verwijzing naar normen wanneer daaraan de woorden “of gelijkwaardig” worden toegevoegd.
• Op het principiële verbod om te verwijzen naar een merk, fabricaat, ... (waardoor de mededinging wordt beperkt) bestaan twee (afzonderlijke) uitzonderingen:
  • Wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is aan de hand van prestatie- of functionele eisen / verwijzing naar normen. In dat geval moet de verwijzing gepaard gaan met de woorden “of gelijkwaardig”.
  • Wanneer dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. In dat geval moet de verwijzing niet vergezeld gaan van de woorden “of gelijkwaardig”. Maar, deze uitzondering moet wel restrictief worden uitgelegd: het gaat alleen “om situaties waarin een vereiste over het gebruik van een product van een bepaald type, een bepaald merk of een bepaalde oorsprong of dat verkregen is op basis van een bepaald octrooi of een bepaalde werkwijze, onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht”.

Het Hof neemt zelf geen standpunt in of het opleggen van een materiaalvereiste in overeenstemming te brengen is met voornoemde regels (dat staat aan de verwijzende rechter), maar geeft wel nog de volgende aanwijzingen mee:

• Een materiaalvereiste is geen prestatie-eis of functionele eis.
• Het gaat wel om “de vermelding van een “type” of een “bepaalde productie” “waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd in de zin van artikel 42, lid 4, eerste volzin, van richtlijn 2014/24, aangezien deze vermelding ertoe leidt dat ondernemingen die producten leveren die van een ander dan het vereiste materiaal zijn vervaardigd, worden geëlimineerd”. (Het Hof geeft m.a.w. aan dat dit valt onder lid 4 van artikel 42 van de richtlijn.)
• Op de eerste uitzondering van dit lid 4 kan geen beroep worden gedaan aangezien / indien de woorden “of gelijkwaardig” ontbreken.
• Wat betreft de tweede uitzondering van lid 4 wordt nog het volgende gesteld door het Hof:
  “Het vereiste dat voor een overheidsopdracht of een deel daarvan een bepaald materiaal wordt gebruikt, [kan] met name onvermijdelijk voortvloeien uit het voorwerp van de opdracht wanneer dit vereiste is gebaseerd op het esthetische effect dat de aanbestedende dienst zoekt of op de noodzaak dat een werk aangepast is aan zijn omgeving, of wanneer het in het licht van een prestatie‑- of functionele eis in de zin van artikel 42, lid 3, onder a), van deze richtlijn, onvermijdelijk is dat producten uit dat materiaal worden gebruikt. In deze situaties is immers geen enkel alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar.”

Aldus wordt op de betreffende vraag geantwoord als volgt: “Gelet op het voorgaande dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat aanbestedende diensten in de technische specificaties van een overheidsopdracht voor werken niet zonder toevoeging van de woorden “of gelijkwaardig” mogen preciseren van welk materiaal de door inschrijvers aangeboden producten moeten zijn vervaardigd, tenzij het gebruik van een bepaald materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht omdat er geen alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar is.”

Gevolgen voor de praktijk: mag een aanbesteder in de opdrachtdocumenten nog werken en producten vervaardigd uit een bepaalde materiaal eisen?

Het Hof lijkt in beginsel een eerder strenge houding aan te nemen, waarbij een maximale openstelling van de markt wordt beoogd door de toegelaten methoden om technische specificaties op te stellen limitatief te interpreteren. Een dwingende materiaalkeuze wordt door het Hof vervolgens gekoppeld aan de (restrictieve) uitzonderingsgronden van artikel 53, §4 Overheidsopdrachtenwet.

Echter, onmiddellijk daarop nuanceert het Hof zijn eigen oordeel door aan de tweede uitzondering – dat een bepaald materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht – een eerder ruime invulling te geven. Esthetische overwegingen, de inpassing in de omgeving, … kunnen motiveringen uitmaken om een materiaalkeuze dwingend op te leggen (n.b. zonder vermelding “of gelijkwaardig”).

Indien u als aanbesteder aldus dwingend het gebruik van een specifiek materiaal, type of fabricaat wil opleggen, toets dan voorafgaand, grondig en in concreto af of dit kan worden gemotiveerd op grond van de genoemde overwegingen.

Bij twijfel, kan u uiteraard steeds een beroep doen op de juridische begeleiding en ondersteuning van de specialisten binnen GD&A Advocaten.

[1] HvJ 16 januari 2025, C-424/23.

[2] Het betreft een woordelijke overname van artikel 42, 3 van Richtlijn 2014/24/EU.

[3] Cfr. het verbod opgenomen in artikel 53, §4 van de Overheidsopdrachtenwet, omgezet uit artikel 42, 4 van de richtlijn 2014/24/EU.