Het is u wellicht al ter ore gekomen. Op 10 november 2022 hechtte de Vlaamse Regering haar tweede principiële goedkeuring aan het ‘voorontwerp van decreet dat het Provinciedecreet en het Decreet over het Lokaal Bestuur wijzigt’; kort gesteld ‘het Ontslagdecreet’. De wijziging beoogt een gelijkschakeling van de ontslagregeling van contractuele en statutaire personeelsleden tewerkgesteld bij lokale en provinciale besturen. De aanname van het Ontslagdecreet leek met rasse schreden dichterbij te komen, ware het niet dat de afdeling wetgeving van de Raad van State in haar advies van 16 januari 2023 toch een aantal bedenkingen bij het ontwerp van Ontslagdecreet geuit heeft, dewelke we u niet willen onthouden.

Even terug naar onze nieuwsbrief van 7 februari 2023.

Hierin werd medegedeeld dat de Vlaamse Regering op vrijdag 20 januari 2023 het besluit tot vaststelling van de minimale voorwaarden van de rechtspositieregeling van het personeel van lokale en provinciale besturen definitief goedkeurde, waarbij het nu wachten is op de publicatie van het nieuwe rechtspositiebesluit in het Belgisch Staatsblad

De Vlaamse Regering heeft de ontwerpen van rechtspositiebesluit en Ontslagdecreet steeds samen behandeld. Het ontwerp van rechtspositiebesluit werd immers ook op 10 november 2022 een tweede keer principieel goedgekeurd. Klaarblijkelijk was tegen het rechtspositiebesluit minder tegenkanting vanuit de Raad van State, daar de Raad geen advies verleend heeft binnen de opgelegde termijn. Dat is meteen ook de reden waarom de Vlaamse Regering zo snel is kunnen overgaan tot definitieve goedkeuring van het Rechtspositiebesluit.

Naar aanleiding van de tweede principiële goedkeuring van het ontwerp van Ontslagdecreet heeft de Raad van State daarentegen wél uitgebreid de tijd genomen om stil te staan bij de mogelijke gelijkschakeling van de ontslagregeling van contractuele en statutaire personeelsleden tewerkgesteld bij lokale en provinciale overheden.

De bepalingen van het ontwerp van Ontslagdecreet

Uiteraard kunnen we de bedenkingen van de Raad van State bij het ontwerp van Ontslagdecreet niet meegeven zonder allereerst stil te staan bij de bepalingen van het ontwerp van Ontslagdecreet zelf.

De Vlaamse Regering is van oordeel dat het aangewezen is om de ontslagregeling van het statuut aan te passen en te moderniseren zodat lokale besturen hun personeelsleden, ongeacht de tewerkstellingsvorm, op voet van gelijkheid kunnen behandelen.

Om die reden voorziet de Vlaamse Regering om titel I, hoofdstuk IV ‘Einde van de overeenkomst’ van de Arbeidsovereenkomstenwet van overeenkomstige toepassing te verklaren op de beëindiging van de hoedanigheid van statutaire personeelsleden. Deze nieuwe regeling zou worden vastgesteld in een nieuw artikel 194/1 van het DLB.

Wel benadrukt de Vlaamse Regering dat een heel aantal aspecten van de statutaire tewerkstelling behouden zouden blijven, zoals de eenzijdige aanstelling, het ontslag wegens beroepsongeschiktheid ingevolge ontoereikend functioneren op grond van artikel 194, vierde lid van het DLB, maar ook de tuchtregeling. Daarbij zou de tuchtsanctie van ontslag van ambtswege wel opgeheven worden, opdat de gelijkschakeling tussen de ontslagregeling voor contractanten en statutairen daadwerkelijk kan plaatsvinden.

Tevens wordt het principe van het kennelijk onredelijk ontslag ingeschreven ten aanzien van statutaire personeelsleden, hetgeen gebaseerd is op cao nr. 109. Zo dient de beëindiging van de hoedanigheid van het statutaire personeelslid gebaseerd te zijn op redenen die verband houden met het gedrag of de geschiktheid van het personeelslid of berusten op noodwendigheden voor de werking van het bestuur. Het mag geen beëindiging zijn waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever.

Gelet de gelijkschakeling van de ontslagregeling van contractuele en statutaire personeelsleden tewerkgesteld bij lokale en provinciale besturen, zou het ontwerp van Ontslagdecreet tevens een nieuw artikel 194/2 in het DLB invoegen waarin de bevoegdheid wordt toegekend aan de arbeidsrechtbanken en -hoven om de geschillen over de beëindiging van de hoedanigheid van het statutaire personeelslid bij de lokale besturen te behandelen zodat eenzelfde ontslagstelsel leidt tot eenzelfde rechtsbescherming. Geschillen aangaande bv. de tuchtregeling blijven dan weer onder de bevoegdheid van de Raad van State vallen.

Wel stelt de Vlaamse Regering dat de ontslagbeslissing ten aanzien van een statutair personeelslid in beginsel nog steeds een administratieve rechtshandeling is. Het verduidelijkt hierbij dat de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, in wezen de natuurlijke rechter is om kennis te nemen van geschillen met betrekking tot administratieve rechtshandelingen, tenzij de wetgever een ander rechtscollege bevoegd maakt om van geschillen met betrekking tot administratieve rechtshandelingen kennis te nemen, wat in casu zal gebeuren.

Het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State d.d. 16 januari 2023 bij het ontwerp van Ontslagdecreet

Bij het ontwerp van Ontslagdecreet heeft de Raad van State een aantal bedenkingen geuit in haar advies d.d. 16 januari 2023 – de ene bedenking is al kritischer dan de andere.

Grosso modo kunnen in het advies van de Raad van State een zevental (7) bedenkingen en adviezen gelezen worden, waarvan de voornaamste hieronder worden toegelicht.

1.- Zo stelt de Raad van State zich de vraag of de ontworpen gelijke behandeling op het vlak van de ontslagregeling van contractuele en statutaire personeelsleden tewerkgesteld bij lokale en provinciale besturen verantwoord kan worden in het licht van het grondwettelijk beginsel van gelijkheid en non-discriminatie.2 Dit beginsel vereist immers dat gelijke gevallen in beginsel gelijk worden behandeld, maar ook dat ongelijke gevallen in beginsel ongelijk worden behandeld.

De Raad van State wijst op het feit dat het Grondwettelijk Hof reeds in het verleden heeft geoordeeld dat “statutaire personeelsleden (…) in beginsel niet vergelijkbaar [zijn] met contractuele personeelsleden, aangezien ze zich in een grondig verschillende rechtspositie bevinden”,3 en ook op de grotere vastheid van betrekking en de pensioenregeling als een van de voordelen die het statuut kenmerkt ten opzichte de arbeidsovereenkomst (naast de nadelen zoals het veranderlijkheidsbeginsel). Ingevolge de ontworpen regeling en de verruimde ontslagmogelijkheden die eruit voortvloeien, worden die voordelen ten dele ongedaan gemaakt.

De Raad van State meent dat de Vlaamse Regering niet afdoende verantwoordt waarom de gelijkschakeling van de ontslagregeling van contractuele en statutaire personeelsleden tewerkgesteld bij lokale en provinciale besturen noodzakelijk is. De Raad van State adviseert om deze verantwoording meer tot uiting te laten komen in de memorie van toelichting.

2.- Voorts stelt de Raad van State vast dat, hoewel hoofdstuk IV van titel 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing wordt verklaard op de beëindiging van de hoedanigheid van het personeelslid, dit niet wegneemt dat een beslissing tot beëindiging nog steeds een bestuurlijke rechtshandeling is, wat inhoudt dat onder meer de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn op die beslissing. Dit impliceert eveneens dat die bestuurlijke handeling nog kan worden ingetrokken of het voorwerp kan uitmaken van bestuurlijk toezicht.

Echter is de Vlaamse Regering van mening dat een vernietiging of intrekking van die bestuurlijke rechtshandeling geen re-integratie van het personeelslid tot gevolg kan hebben, maar uitsluitend aanleiding kan geven tot het betalen van een schadevergoeding.

De Raad van State adviseert de Vlaamse Regering opnieuw om dit in de memorie van toelichting te verduidelijken.

3.- Zoals reeds gesteld, zal het ontslag wegens beroepsongeschiktheid ingevolge het ontoereikend functioneren van het statutaire personeelslid blijven bestaan. Ontslag wegens beroepsongeschiktheid zal niet mogelijk zijn zonder een voorafgaande evaluatie; voorwaarde die ook onder de nieuwe regeling wordt behouden. De Vlaamse Regering verduidelijkte aan de Raad van State dat het ontslag wegens beroepsongeschiktheid niet toegepast kan worden wanneer tot ontslag wordt overgegaan ingevolge gedrag of ernstige tekortkomingen in kader van een dringende reden. De voorafgaande evaluatie zou dan ook niet gelden voor het ontslag dat gegrond is op het gedrag van het personeelslid in kwestie.

Evenwel is het voor de Raad van State onduidelijk wat de rechtsgevolgen zijn indien de evaluatie voorafgaand aan de beëindiging van de tewerkstelling wegens beroepsongeschiktheid wordt miskend. Er wordt geadviseerd om dit minstens in de memorie van toelichting te verduidelijken.

4.- Verder begrijpt de Raad van State dat statutaire personeelsleden, ingevolge het ontworpen artikel 194/1, tweede lid, dat in het DLB gevoegd zal worden, beschermd zijn tegen kennelijk onredelijk ontslag. Desalniettemin is het niet duidelijk wat de gevolgen zijn indien er sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag. Is in dat geval schadevergoeding verschuldigd en op wie rust de bewijslast in geval van betwisting? De Raad van State wil dit evenzeer minstens in de memorie van toelichting verduidelijkt zien.

Bovendien is de Raad van State het niet eens met het feit dat in het in te voegen artikel 194/1, tweede lid, van het DLB louter te lezen valt dat de beëindiging van de statutaire tewerkstelling geen beëindiging mag zijn waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. Een normaal en redelijk handelend lokaal bestuur kan niet zomaar worden gelijkgesteld met een normale en redelijke werkgever. Een overheid is namelijk een werkgever van “bijzondere aard [omdat] zij noodzakelijkerwijs als behoedster van het algemeen belang handelt en dat zij met volle kennis van zaken moet beslissen wanneer zij een ernstige maatregel neemt die verband houdt met het gedrag of de persoon van de adressaat ervan”.4 Voor de Raad van State moet het voorontwerp dan ook in het licht hiervan worden aangepast.

5.- De Raad van State oordeelt dat de gelijkschakeling van de ontslagregeling van contractuele en statutaire personeelsleden tewerkgesteld bij lokale en provinciale besturen geen aanzienlijke vermindering van het beschermingsniveau met zich mag meebrengen.

De Raad verwijst naar de reeds bestaande regelingen aangaande het ontslag van een statutair personeelslid gebaseerd op redenen die verband houden met zijn gedrag of geschiktheid. Zo kan de ‘geschiktheid’ samenvallen met de beroepsongeschiktheid en het ‘gedrag’ met gedragingen die aanleiding kunnen geven tot de tuchtsanctie ontslag van ambtswege.

De bijkomende ontslagmogelijkheden ingevolge het nieuwe decreet lijken dan ook in wezen beperkt tot de ontslagmogelijkheid berustend op de noodwendigheden voor de werking van het bestuur, waarbij het bovendien moet gaan om een beëindiging waartoe werd beslist door een normaal en redelijk lokaal / provinciaal bestuur.

De Vlaamse Regering verklaarde daarbij reeds jegens de Raad van State dat “het in elk geval een algemene doelstelling van de Vlaamse Regering [is] om provinciale en lokale besturen zo veel als mogelijk aan te zetten om bij de beëindiging van de tewerkstelling om redenen van de dienst (bv. opheffing van een dienst, reorganisatie) naar alternatieven te zoeken. De modaliteiten van deze doelstelling zullen bijkomend nog bij uitvoeringsbesluit worden geregeld.”

Aldus lijkt het bestuur eerst naar alternatieven te moeten zoeken, zoals herplaatsing, terbeschikkingstelling, disponibiliteit, … – gelet op het veranderlijkheidsbeginsel – alvorens het over kan gaan tot een ontslag dat berust op noodwendigheden voor de werking van het bestuur.

De Raad van State acht het voor de Vlaamse Regering raadzaam hierop verder te gaan in de memorie van toelichting.

6.- Tot slot gaat de Raad van State in op de opheffing en afschaffing van de tuchtsanctie van ontslag van ambtswege, waarbij de tuchtregeling en de overige tuchtsancties wél blijven voortbestaan.

De Raad van State vraagt zich af hoe de ontworpen ontslagmogelijkheid zich zal verhouden tot de tuchtregeling. De Vlaamse Regering antwoordde hierop dat besturen een opgestarte tuchtprocedure kunnen stopzetten om tot het ontslag van de betrokkene over te gaan, indien het hiervoor goede gronden heeft. Eveneens zou het opleggen van een tuchtstraf niet uitsluiten dat vervolgens wordt overgegaan tot het ontslag van het statutair personeelslid op grond van dezelfde feiten. Aldus zouden de ontworpen ontslagmogelijkheid en de bestaande tuchtregeling naast elkaar kunnen bestaan.

De Raad van State uit hierbij zeer ernstige twijfels. In tuchtaangelegenheden zijn immers de rechten van verdediging van toepassing, die de betrokkene meer waarborgen bieden dan de hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dewelke van toepassing is in geval van ontslag.

Bovendien leidt heden de ongeldigheid van de tuchtstraf van het ontslag van ambtswege ertoe dat die ongedaan gemaakt kan worden, dit in tegenstelling tot een ontslagbesluit dat zal worden genomen in toepassing van het ontwerp van Ontslagdecreet.

De Raad van State geeft dan ook aan dat de ontworpen regeling een problematisch verschil in behandeling doet ontstaan naargelang het gedrag aanleiding geeft tot een tuchtstraf, dan wel een ontslag. Immers, wanneer het bestuur naar aanleiding van het gedrag van de betrokkene een tuchtstraf wil opleggen, dan zal de betrokkene meer waarborgen genieten dan wanneer een bestuur voor dat gedrag de betrokkene met toepassing van de ontworpen regeling wil ontslaan.

De Raad van State ziet dan ook niet in hoe de ontworpen regeling, in zoverre ze toegepast kan worden bij gedragingen die een tuchtvergrijp uitmaken, bestaanbaar is met het grondwettelijk beginsel van gelijkheid en non-discriminatie. “Bijgevolg moeten de gedragingen die een tuchtvergrijp uitmaken worden uitgezonderd van het toepassingsgebied van de ontworpen regeling”, hetgeen impliceert dat het ontslag van ambtswege als tuchtstraf niet kan worden opgeheven.

***

Samengevat moet vastgesteld worden dat de Raad van State heel wat – legitieme en relevante – bedenkingen en adviezen heeft geuit bij het ontwerp van Ontslagdecreet

Vooral de bedenking onder punt 6, samen gelezen met het vermelde onder punt 5, lijkt te insinueren dat - naar oordeel van de Raad van State - het nieuwe ontwerp van Ontslagdecreet uitsluitend toepassing zal kunnen vinden in geval van een ontslag van een statutair personeelslid dat berust op de noodwendigheden voor de werking van het bestuur (waarbij de Vlaamse Regering zelf heeft gesteld dat – vooraleer overgegaan kan worden tot een dergelijk ontslag – er naar alternatieven gezocht moet worden…).

Voor de Raad van State moeten tuchtvergrijpen (‘gedrag’) immers worden aangepakt via de bestaande tuchtregeling. Ontoereikend functioneren (‘geschiktheid’) dient opgevolgd te moeten worden middels de feedback- en evaluatieprocedure (in het kader waarvan in bepaalde omstandigheden kan worden overgegaan tot een ontslag wegens definitieve beroepsongeschiktheid).

Indien deze redenering wordt gevolgd, zal het komend Ontslagdecreet dan geen lege doos blijken? Of zal het ertoe leiden dat statutaire ontslagen plots in veelvoud gemotiveerd zullen worden op basis van de noodwendigheden van de dienst? En zal dit dan de rechterlijke toets kunnen doorstaan?

De Vlaamse Regering heeft dus nog wel wat werk voor de boeg - zeker wanneer ze de voorlopig gestelde timing van inwerkingtreding, begin 2024, wil kunnen aanhouden.

GD&A Advocaten houdt u alleszins vanop de eerste rij op de hoogte van de verdere ontwikkelingen.