Het ontslag van een overheidscontractant bij een lokaal bestuur: een precaire combinatie van flexibiliteit, zorgvuldigheid en voorzichtigheid. Medio tutissimus ibis.

27 april 2020

De weg om te komen tot een ontslag van een overheidscontractant ligt bezaaid met vragen en obstakels. Wat aanvankelijk bedoeld was als een flexibele tewerkstellingsvorm voor lokale besturen, lijkt geëvolueerd te zijn naar een toch niet zo flexibele situatie die gepaard gaat met strikt te volgen regels.

We bespreken hierna het ontslag van de overheidscontractant en stippen alvast enkele knelpunten aan.

Overeenkomstig artikel 184, §1, van het Decreet Lokaal Bestuur kan het personeel van het lokaal bestuur in statutair of in contractueel dienstverband worden aangesteld. De lokale besturen beschikken bijgevolg over een keuzevrijheid wat betreft de aard van tewerkstelling van hun personeel.

Deze door het decreet vooropgestelde autonomie lijkt ook duidelijk de weg te hebben gevonden naar de praktijk aangezien de lokale besturen steeds vaker voor een contractuele tewerkstelling kiezen. Er wordt als het ware afscheid genomen van stugge en logge rechtspositieregelingen die worden ervaren als een (te) strikt kader zowel door het bestuur als door het statutair tewerkgesteld personeelslid zelf.

De contractuele tewerkstelling gaat onmiskenbaar gepaard met een hogere flexibiliteit, ook op het vlak van het afscheid kunnen nemen van de overheidscontractant. De publiekrechtelijke werkgever moet daarbij wel alle regels met betrekking tot de arbeidsovereenkomst toepassen en kan zich niet beroepen op de voorrechten die hij traditioneel geniet in het raam van een administratieve bestuurshandeling. Zo kan een openbare werkgever bijvoorbeeld niet de wet van de veranderlijkheid aanvoeren om een wijziging van de overeenkomst te verantwoorden.

Het lokaal bestuur verlaat, eenmaal tot contractsluiting is overgegaan, als het ware zijn positie als overheid en wordt een “gewone” (private) werkgever. Op dat ogenblik lijkt er ook geen nood meer aan de correcties die de beginselen van behoorlijk bestuur aanbrengen op de bevoorrechte positie van een bestuur ten aanzien van een bestuurde.

Ondanks voorgaanden kan niet ontkend worden dat de overheidscontractant werkt in een context waar andere juridische spelregels gelden dan bij een private werkgever. Het gaat hier immers nog steeds over een arbeidsovereenkomst in een publiekrechtelijke context.

Net deze ‘nuance’ zorgt zowel in de rechtspraak als in de praktijk voor heel wat rechtsonzekerheid langs beide zijden van het contract.

Is er een motiveringsplicht?

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Eenheidsstatuut en niet veel later CAO nr. 109 beschikken werknemers over het recht om kennis te nemen van de concrete redenen die geleid hebben tot hun ontslag. Het betreft in beginsel een “motivering a posteriori waarbij de werknemer achteraf een verzoek kan richten aan de werkgever om de redenen van zijn/haar ontslag te achterhalen. Bij gebrek aan dergelijke reden kan de werknemer overgaan tot een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag en een schadevergoeding eisen.

Deze regeling biedt aldus een voldoende bescherming tegen een kennelijk onredelijk ontslag, althans wat betreft de werknemers uit de private sector. De contractuele personeelsleden tewerkgesteld bij een publiekrechtelijke werkgever kunnen zich immers niet beroepen op deze bescherming. Bovendien is artikel 63 WAO inzake het willekeurig ontslag niet langer van toepassing.

Ook de rechtspraak is ondertussen duidelijk wat betreft de formele motiveringsplicht ten aanzien van het ontslag van de overheidscontractant: zowel het Hof van Cassatie, het Grondwettelijk Hof als de Raad van State stelden reeds dat het ontslag van een contractueel personeelslid niet formeel gemotiveerd moet worden.

In die zin lijkt de overheidscontractant als het ware “tussen twee stoelen te vallen” wat betreft de motivering van zijn ontslag, daar noch het privaatrecht noch het publiekrecht de nodige bescherming lijkt te bieden. Waar echter de wetgever op zich laat wachten, biedt het Grondwettelijk Hof een tussentijdse oplossing. In haar arrest van 30 juni 2016 nodigt het Hof de feitenrechters uit: “om in afwachting van het optreden van de wetgever komt het aan de rechtscolleges toe, met toepassing van het algemene verbintenissenrecht, de rechten van alle werknemers in de publieke sector bij een kennelijk onredelijk ontslag zonder discriminatie te vrijwaren, waarbij zij zich in voorkomend geval kunnen laten leiden door CAO nr. 109. “

Het lokaal bestuur benadert het ontslag van een overheidscontract dan ook best met de nodige voorzichtigheid (hoewel niet alle feitenrechters zich genoodzaakt achten om in te gaan op het verzoek van het Grondwettelijk Hof).

Het klopt dat een dergelijke “better safe than sorry” instelling de problematiek uit de weg gaat, doch het kan uw lokaal bestuur behoeden voor onnodige schadeclaims.

Trouwens: er is ook nog de hoorplicht…

Een ander veelbesproken knelpunt inzake het ontslag van een overheidscontractant is de naleving van de hoorplicht. Zo oordeelde het Grondwettelijk Hof in zijn arresten van 6 juli 2017 en 22 februari 2018 dat de hoorplicht wel degelijk moet nageleefd worden bij het ontslag van overheidscontractanten. Uit recente rechtspraak blijkt dat ook de arbeidsrechtbanken het veelal eens zijn met deze zienswijze.

Een overheidscontractant dient aldus voorafgaand aan zijn ontslag de kans te krijgen om diens verweermiddelen naar voren te brengen.

Ondanks deze duidelijke boodschap zorgt de toepassing van de hoorplicht in de praktijk toch voor wat onzekerheden.

Vooreerst kan de vraag worden gesteld in hoeverre een overheidscontractant op een nuttige wijze gehoord kan worden indien hij niet vooraf in kennis wordt gesteld van de ontslagredenen? Een overheidscontractant dient zijn verweer te kunnen voorbereiden, wat zonder concrete ontslagredenen een zeer moeilijke opgave is…

Waar supra reeds werd aanbevolen om het ontslag te steunen op geldige motieven en deze bij voorkeur onmiddellijk mee te delen in de ontslagbeslissing zelf, lijkt een nuttige toepassing van de hoorplicht er sowieso toe te besluiten dat deze motivering reeds voorafgaand aan het effectieve ontslagbesluit dient te worden meegedeeld. Zodoende is het aangewezen om in het besluit tot ‘voornemen van het ontslag’ de geldige motieven waarop dit voornemen tot ontslag is gesteund, op te nemen.

Daarnaast wordt de praktische toepasbaarheid van de hoorplicht in het kader van een ontslag om dringende reden ernstig in vraag gesteld. In hoeverre kan er sprake zijn van een correcte naleving van een “nuttig horen” rekening houdend met de zeer strikte tijdlijn die geldt bij een dergelijk ontslag? Ook hier is de boodschap om zo zorgvuldig als mogelijk het voorziene kader te respecteren.

***

Gelet op het voorgaande, komt het geenszins als een verrassing dat het ontslag van een overheidscontractant niet zo flexibel lijkt als initieel werd gedacht / verwacht.

Het is alleszins aangewezen om als bestuur de weg van de voorzichtigheid te bewandelen. Daarbij is het aangewezen dat elk lokaal bestuur een “modus operandi” ontwikkelt gericht op het naleven van de voormelde verplichtingen.

GD&A Advocaten beschikt over de nodige expertise en ervaring om uw lokaal bestuur te adviseren en in voorkomend geval te bij te staan teneinde eventuele risico’s en nadelige gevolgen maximaal uit de weg te gaan.