Moeilijk economisch herstel na de COVID-19 pandemie, stijgende energieprijzen, stijgende brandstofprijzen, stijgende prijzen ingevolge de oorlog in Oekraïne,… Als aanbestedende overheid denkt u waarschijnlijk ‘wanneer zal dit eindigen’. Een vraag die zich echter ook opdringt, is hoe een aanbestedende overheid hiermee kan omgaan.

De federale overheid trachtte op 16 mei 2022 enkele aanbevelingen te formuleren.

Naar aanleiding van de vele crisissen kennen heel wat producten en grondstoffen aanzienlijke tot extreme prijsstijgingen en zijn deze onderhevig aan extreme prijsschommelingen. Daarnaast geven heel wat ondernemers aan dat er toeleveringsproblemen kunnen optreden voor bepaalde producten. Deze tendens is niet enkel zichtbaar in de overheidsopdrachten voor werken, maar tevens bij leveringen en diensten.

Dat dit voor aanzienlijke problemen kan zorgen in de overheidsopdrachtenwereld is evident.

Vooraleer in te gaan op de concrete mogelijkheden stelt de federale overheid dat ‘ondanks deze omstandigheden het van essentieel belang is dat de partijen tot een oplossing komen die aanvaardbaar is voor de continuïteit van de opdracht.’

Lopende opdrachten – streng maar rechtvaardig?

Een prijsherzieningsclausule – waarvan de opname veelal verplicht is[1] - moet steunen op objectieve en controleerbare parameters en moet de werkelijke kostenstructuur weergeven, door middel van het gebruik van passende wegingscoëfficiënten.[2]

In de huidige praktijk blijkt dat deze formule soms niet meer de fluctuaties opvangt en zo onvoldoende tegemoet komt aan de prijsevolutie die de opdrachtnemer reëel ondervindt.

Rekening houdend met de in de inleiding vermelde omstandigheden, kan de opdrachtnemer, als de voorwaarden daartoe vervuld zijn, de toepassing inroepen van artikel 38/9 AUR. Het is evenmin uitgesloten dat door de aanbesteder toepassing wordt gemaakt van de artikelen 38/2 of 38/4 AUR of van de artikelen 38/5 en 38/6 AUR.

Dit alles uiteraard voor zover de voorwaarden die eigen zijn aan elk van de voormelde hypothesen van wijziging van de opdracht vervuld zijn (!).

Eerste mogelijkheid - Overwegen om de prijsherzieningsclausule te vervangen of aan te passen

Vaak wordt er in opdrachtdocumenten naar algemene indexen zoals ‘I’, gezondheidsindex of de consumptie index verwezen. In huidige omstandigheden blijkt dat er zodoende soms onvoldoende rekening wordt gehouden met de bouwproducten die concreet worden aangewend voor de realisatie van de betreffende opdracht.

Indien aan alle voorwaarden voldaan is om een wijziging van de clausule door te kunnen voeren, kan er geopteerd worden om de prijsherzieningsclausule, bijvoorbeeld de vaste factor / index, te reduceren of (gedeeltelijk) te vervangen door een verwijzing naar een in concreto passende index.

Tweede mogelijkheid – Beperkte aanpassing in de tijd van de prijsherzieningsclausule

Het is mogelijk dat de gebruikte formule en index de reële kostenstructuur en de prijsfluctuatie adequaat weergeven, maar dat het effect van deze fluctuatie pas met vertraging (van één of meerdere maanden, afhankelijk van het geval) zichtbaar wordt. Dit is een logisch gegeven aangezien de index samengesteld is uit prijzen uit het recent verleden (maar niettemin uit het verleden).

In het algemeen vormt een dergelijke vertraging ingevolge de indexmechanisme geen groot probleem.

In de huidige omstandigheden kan ervoor geopteerd worden dat de aanbestedende overheid voorlopig een prijs betaalt op basis van de laatste beschikbare index, maar dat deze prijs één of enkele maanden later definitief zal worden aangerekend op basis van de index van de maand waarin de werken werden uitgevoerd (prijssupplement door de aanbestedende overheid of teruggave door de opdrachtnemer).[3] Het lijkt dan wel belangrijk om dit de gehele resterende duur van de uitvoering toe te passen.

Derde mogelijkheid – (Uitzonderlijk) rekening houden met de reële prijzen

Indien aan de voorwaarden van artikel 38/9 AUR voldaan is, kan het (uitzonderlijk) gepast zijn - voor zover de bovengenoemde mogelijkheden geen oplossing bieden én voor zover de opdrachtnemer alle nodige bewijzen in dit verband aandraagt - om het contractueel evenwicht te herstellen door het toekennen van een compenserende vergoeding. Om de hoogte van de vergoeding te bepalen, zou de aanbesteder onder andere rekening kunnen houden met de reële prijs waarmee de opdrachtnemer in concreto geconfronteerd werd.

Het is aanbevolen om deze mogelijkheid zo kort als mogelijk toe te passen en dus in de tijd te beperken. Daarnaast is het aanbevolen om te wijzen op het voorlopig karakter ervan, met een aanpassing naar boven of naar beneden op basis van de becijferde rechtvaardigingen die verband houden met de opdracht en die de opdrachtnemer kan verstrekken.[4]

Toekomstige opdrachten - wees voorbereid!

De huidige markt is moeilijk in te schatten en de prijzen schommelen soms sterk. Het is aangewezen om daar als zorgvuldige aanbesteder rekening mee te houden bij de opmaak van de opdrachtdocumenten.

De federale overheid geeft volgende aanbevelingen:

Ten eerste is het aangewezen om steeds een gepaste herzieningsclausule op te nemen, zelfs indien dit niet verplicht voorgeschreven zou zijn. Het is immers belangrijk om van tevoren te voorzien hoe er met prijsschommelingen omgesprongen moet worden.

Ten tweede zouden er herzieningsclausules ontworpen kunnen worden met betrekking tot de ontwrichting van het contractuele evenwicht. Deze clausules kunnen de vorm aannemen van een aanpassing van de in artikel 38/9 KB AUR vermelde clausule.

Het is uiteraard eveneens mogelijk om te voorzien in een sui generis herzieningsclausule overeenkomstig artikel 38 AUR, waar bijvoorbeeld zou kunnen bepaald worden hoe wijzigingen in de energie- of brandstofprijzen kunnen leiden tot een aanpassing van de prijzen van de opdracht.

Door op één en ander vooruit te lopen kan u als aanbesteder meer grip houden op de situatie zonder dat de continuïteit van de opdracht in het gedrang hoeft te komen.

***

Het mag duidelijk zijn dat huidige omstandigheden zorgen voor prangende vragen. Gelukkig staat GD&A Advocaten klaar om uw bestuur met raad en daad te ondersteunen.

[1] Art. 38/7, § 1 AUR, tenzij hiervan wordt afgeweken in behoorlijk gemotiveerde gevallen overeenkomstig art. 9, § 4, tweede lid AUR).
[2] Art. 38/7, § 1, tweede lid AUR.
[3] Bijvoorbeeld twee maanden voor index bouwmaterialen ‘I’ versie 2021 en één maand oude index bouwmaterialen ‘I’.
[4] Art. 38/16 AUR.