De wereldpolitiek is vandaag de dag zeer gevoelig en onzeker. Geopolitieke uitdagingen en machtsverschuivingen veroorzaken spanning en onvoorspelbaarheid op het wereldtoneel.

De Europese en Belgische wetgevers wapenen zich steeds meer met als doel de eigen concurrentie- en veiligheidspositie te bewaken. Zo zijn ondernemingen met Russische banden niet meer welkom om deel te nemen aan overheidsopdrachten en wordt er argwanend gekeken naar ondernemingen met Chinese banden. Ook de Raad van State heeft zich hierover recent uitgesproken.

Een verkenning van de acties waarmee een aanbestedende overheid rekening moet houden.

Ondernemers met Russische banden

Sinds de Russische inval in Oekraïne tracht de Europese Unie zich te wapenen tegen deze wereldmacht.

Het vijfde sanctiepakket tegen Rusland, dat het licht zag middels de Verordening 2022/576/UE van 8 april 2022, verbiedt de gunning of de voortzetting[1] van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst met een ondernemer die banden heeft met Rusland.

De volgende personen en entiteiten worden overeenkomstig artikel 5 duodecies, eerste lid, van deze Verordening beschouwd als ondernemers met een band met Rusland:

• een Russisch onderdaan of een in Rusland gevestigd(e) natuurlijke persoon, rechtspersoon, entiteit of lichaam;
• een rechtspersoon, entiteit of lichaam waarvan de eigendomsrechten voor meer dan 50 % direct of indirect in handen zijn van een entiteit als bedoeld in punt a); of
• een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam handelend namens of op aanwijzing van een entiteit als bedoeld in punt a) of b).
• een onderaannemer, leverancier of entiteit op wiens draagkracht beroep wordt gedaan voor meer dan 10%, die beantwoordt aan (a), (b) of (c).

Aangezien het voor (lokale) overheden niet altijd evident is om dit concreet te verifiëren, wordt er in de praktijk meestal aan de kandidaten / inschrijvers gevraagd om op eer te verklaren dat zij geen banden hebben met Rusland.

Het verbod heeft echter enkel betrekking op overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempel voor de Europese bekendmaking.

Daarnaast voorziet het tweede lid van artikel 5 duodecies ook in precieze gevallen waarbij de bevoegde autoriteiten toestemming verlenen voor de gunning en de voortzetting van de uitvoering van bepaalde opdrachten.[2] Het KB van 14 juli wijst de Eerste Minister aan als de autoriteit die de afwijkingsverzoeken goedkeurt.[3]

Chinese spionage?

De afgelopen jaren verschenen in de media vaak verontrustende berichten over de inmenging van de China. Zo hebben de Federale en Vlaamse overheid hun personeelsleden verboden om TikTok op hun werktelefoons en -computers te gebruiken.

Ook heerste er onrust in de Kamer van Volksvertegenwoordigers en de media over de scanners die door de douane worden gebruikt (o.a. in de haven).[4] Daarbij werden zorgen geuit over het feit dat de apparatuur voor deze veiligheidsdienst wordt geleverd door een Poolse onderneming dewelke in handen zou zijn van de Chinese overheid.

Volgens een vertrouwelijk rapport zou ook de Staatsveiligheid een negatief advies hebben uitgebracht.

Een jaar later schreef de Belgische Staat een overheidsopdracht uit voor de levering, installatie en het onderhoud van mobiele röntgenscanners voor inspectie van voertuigen en containers.

Gelet op de verontrustende berichten over de Chinese inmenging werd ervoor gekozen om beroep te doen op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (OZVB) en om de Poolse onderneming niet uit te nodigen.

Op grond van artikel 33, §2 Overheidsopdrachtenwet is deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten waarvan de essentiële veiligheidsbelangen van het Rijk niet kunnen worden gewaarborgd door minder ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld door eisen te stellen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van de informatie die de aanbestedende overheid in een plaatsingsprocedure beschikbaar stelt. Dit geldt ook als de Overheidsopdrachtenwet het Rijk zou verplichten informatie ter beschikking te stellen waarvan hij de openbaarmaking in strijd acht met zijn essentiële veiligheidsbelangen.

Omwille van de essentiële veiligheidsbelangen werd besloten om bepaalde verplichtingen van de Overheidsopdrachtenwet niet toe te passen, waaronder de strikte regels om beroep te kunnen doen op de OZVB en de verplichting om deze Poolse onderneming uit te nodigen in deze onderhandelingsprocedure.

De overige bepalingen van de overheidsopdrachtenreglementering werden wel toepasselijk verklaard, om de nodige waarborgen te bieden voor een correct procedureverloop.

Raad van State

Deze Poolse onderneming was niet akkoord met het feit dat zij niet werd uitgenodigd voor deze opdracht en stapte naar de Raad van State.

De onderneming was van oordeel dat haar scanners geen bedreiging vormen voor de essentiële veiligheidsbelangen. Bovendien beweerde ze dat de aanbestedende overheid niet afdoende had aangetoond dat de essentiële veiligheidsbelangen in gevaar zouden komen bij toewijzing.

In eerste instantie moest de Raad van State het concept "essentiële veiligheidsbelangen" nader omschrijven. Zowel de Europese als Belgische wetgever hebben geen concrete definitie gegeven van dit begrip. De Raad van State stelde dat het kan worden begrepen als "openbare veiligheid" of "nationale veiligheid". Hierbij werd verwezen naar de uitleg die het Hof van Justitie heeft gegeven aan het begrip "nationale veiligheid", wat inhoudt dat het alle cruciale verantwoordelijkheden omvat om de vitale functies van de staat en de fundamentele belangen van de samenleving te beschermen. Dit omvat onder meer het voorkomen en bestrijden van activiteiten die de constitutionele, politieke, economische of sociale structuren van een land ernstig kunnen ontwrichten, zoals bijvoorbeeld terroristische activiteiten (HvJ, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, punt 135).

De Raad van State achtte het niet onredelijk om deze belangen te beschouwen als "essentiële veiligheidsbelangen" van het Rijk. Een oneigenlijk gebruik van de gegevens die met behulp van de te leveren apparatuur verkregen kunnen worden, lijkt immers aanleiding te kunnen geven tot de destabilisatie van een aantal belangrijke sectoren, zoals de politie, de volksgezondheid en de economie.

Bovendien bleek de onderneming onderworpen te zijn aan de Chinese nationale inlichtingswet van 27 juni 2017, die het verplichtte deel te nemen aan nationale inlichtingenactiviteiten, deze activiteiten geheim te houden en contacten te onderhouden met Chinese inlichtingenofficieren. Deze vaststellingen, samen met de aard van de opdracht, leidden ertoe dat de federale overheid het Poolse bedrijf niet als een betrouwbare marktdeelnemer beschouwde en het daarom niet uitnodigde om een offerte in te dienen.

De Raad van State was van oordeel dat de aanbestedende overheid haar discretionaire bevoegdheid niet te buiten is gegaan en oordeelde dat de aangevoerde argumenten niet ernstig waren.

Omzendbrief

Naar aanleiding van deze situatie blijkt de Federale regering de overheidsopdrachtenreglementering te willen aanscherpen om spionage en sabotage tegen te gaan.

In het Belgisch Staatsblad werd op 25 oktober 2023 een omzendbrief gepubliceerd waarbij instructies worden gegeven om veiligheidsrisico’s te reduceren in het kader van overheidsopdrachten.

De omzendbrief viseert voornamelijk overheidsopdrachten die een impact hebben op de nationale veiligheid, in het bijzonder overheidsopdrachten die vallen onder de Overheidsopdrachtenwet Defensie en Veiligheid. Dit kan onder meer het geval zijn indien ze toegang tot gevoelige gegevens behelzen, er een risico bestaat op spionage of strategische afhankelijk riskeert te ontstaan met betrekking tot kritieke of vitale infrastructuur ten aanzien van derde landen die andere geopolitieke belangen nastreven.

De omzendbrief biedt een ‘toolbox’ van maatregelen die, afhankelijk van het geval, aangewend kunnen worden door de aanbestedende overheid wanneer er risico is op spionage en ongeoorloofde veiligheidsinmenging in het licht van essentiële veiligheidsbelangen.

Om na te gaan of een overheidsopdracht een risico vormt voor de nationale veiligheid, of om vast te stellen of er eventueel nader onderzoek nodig is om dit te bepalen, voert de omzendbrief een ‘Quickscan’ in.

Hoewel lokale besturen in mindere mate in contact komen met dergelijke risicovolle opdrachten, is het uiteraard niet uitgesloten. Te denken valt aan opdrachten waarbij de opdrachtnemer in kennis wordt gesteld van gevoelige informatie (over de werking van de overheid, de burgers,…).

Indien er veiligheidsrisico’s voorhanden zijn, dient er eveneens waakzaamheid aan de dag te worden gelegd bij de uitwerking van de technische specificaties en bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. Deze hebben immers rechtstreeks betrekking op de intrinsieke kenmerken van de aan te besteden levering of dienst.

Te denken valt aan officiële veiligheidscertificaten (bijvoorbeeld het conformiteitsverslag (SOC)2 over de bescherming van klantengegevens en de doeltreffendheid van de controlemaatregelen in het kader van bijvoorbeeld een softwaretoepassing waarin persoonlijke gegevens verwerkt worden, zoals een kantoorpakket dat beschikbaar is in de cloud), de naleving van de AVG/GDPR-bepalingen, de oorsprong van producten materialen, beveiligingskosten, Non Disclosure Agreement (NDA) en andere elementen die betrekking hebben op de vertrouwelijkheid,…

***

Vanuit de hogere overheden wordt er van de lokale en provinciale besturen verwacht dat zij mee instaan voor de vrijwaring van de essentiële veiligheidsbelangen van onze staat.

Daarbij wordt vaak uit het oog verloren dat dit geen evidentie is…

GD&A Advocaten staat steeds klaar om uw bestuur met raad en daad bij te staan.

[1] De lopende opdrachten en concessieovereenkomsten waarvan de uitvoering nog niet zou beëindigd zijn vóór 10 oktober 2022 moeten vóór deze datum verbroken worden. Overeenkomstig artikel 11 van de Verordening mag deze verbreking geen aanleiding geven tot een vergoeding.

[2] Deze gevallen hebben betrekking op radioactief afval, nucleaire opdrachten, ruimtevaarprogramma’s, schaarse goederen, diplomatieke en consulaire diensten, aardgas en aardolie.

[3] Art. 2 koninklijk besluit van 14 juli 2022 betreffende de beperkende maatregelen inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren, BS 2 augustus 2022.

[4] Vr. en antw. Kamer 2020-2021, 11 maart 2021, nr. QRVA 55-042, 205 (Vr. nr. 230 W. VERMEERSCH).