Onzorgvuldigheid leidt tot nietigheid: het regelmatigheidsonderzoek bij overheidsopdrachten
3 februari 2025
Een aanbesteder die onzorgvuldig optreedt, kan hiervoor op het einde van de rit een hoge prijs betalen. In een arrest van 26 november 2024 (nr. 261.484) besloot de Raad van State tot de vernietiging van een gunningsbeslissing wegens strijdigheid met onder meer de regels omtrent het regelmatigheidsonderzoek en het zorgvuldigheidsbeginsel. Daaropvolgend werd de aanbesteder veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding tot herstel ten belope van 9.225,41 euro.
Relevante feiten
Het arrest heeft betrekking op de gunning van een overheidsopdracht door de gemeente Erpe-Mere, verwerende partij. De opdracht betrof de verbouwing van de benedenverdieping van het Administratief Centrum Steenberg.
Er werd een openbare procedure uitgeschreven en het bestek bepaalt de volgende gunningscriteria: (i) prijs (60 punten), (ii) kwaliteit (30 punten), en (iii) esthetische waarde (10 punten).
Twee inschrijvers dienden een offerte in, namelijk de verzoekende partij, BV P., en de nv R.
Uiteindelijk werd de opdracht gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige offerte, namelijk aan nv R.
Hierop diende de verzoekende partij een verzoek tot nietigverklaring van de gunningsbeslissing in. Volgens verzoekster heeft de aanbesteder zijn plicht geschonden om op een zorgvuldige wijze te onderzoeken of de offerte van de gekozen inschrijver niet was aangetast door een onregelmatigheid.
Onderzoeksplicht in hoofde van de aanbesteder
Artikel 4, eerste lid van de wet van 17 juni 2016 (hierna: ‘ Overheidsopdrachtenwet’) legt twee plichten op aan de aanbestedende overheid.
Enerzijds dienen de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te worden behandeld, anderzijds moet een aanbesteder op transparante en proportionele wijze handelen.
Verder bepaalt artikel 83 Overheidsopdrachtenwet dat op de aanbestedende overheid de plicht rust om de regelmatigheid van de offertes te onderzoeken. Dit betreft een verplicht onderzoek in het kader van elke plaatsingsprocedure en maakt deel uit van de zorgvuldige voorbereiding van de gunningsbeslissing.
Wanneer de aanbestedende overheid beschikt over aanwijzingen dat een offerte een onregelmatigheid vertoont, moet de onderzoeksplicht verder worden gezet. Twijfels over een onregelmatigheid mogen niet genegeerd worden[1]. Een voorbeeld hiervan is een offerte die tegenstrijdige informatie bevat[2].
De aanbesteder heeft geen zorgvuldig regelmatigheidsonderzoek gevoerd…
Allereerst werd door de Raad van State vastgesteld dat er een gebrek aan zorgvuldigheid bestond bij de beoordeling.
De Raad wijst erop dat er een onderscheid bestaat tussen een substantiële en niet-substantiële onregelmatigheid[3]. Van een substantiële onregelmatigheid is onder meer sprake ingeval van “de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten”[4]. Bij gebruik van een openbare procedure, is de aanbestedende overheid verplicht om de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren[5].
Verder bepaalt de Raad van State dat het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid is om te interpreteren of een afwijking in een offerte de niet-naleving van een minimale eis of een substantiële vereiste betreft.
In casu week de offerte van de gekozen schrijver af van de technische bepalingen bij het bestek, hetgeen ook werd erkend door de aanbesteder. Echter blijkt nergens uit het verslag van nazicht of de overige stukken van het administratief dossier dat de aanbesteder heeft vastgesteld dat de offerte van de gekozen inschrijver op de voormelde punten afwijkt van de voormelde technische voorschriften in het bestek. Integendeel, het verslag van nazicht vermeldt inzake de offerte van de gekozen inschrijver zelfs uitdrukkelijk dat er geen substantiële onregelmatigheden, noch niet-substantiële onregelmatigheden werden vastgesteld.
Evenmin blijkt de aanbesteder te hebben onderzocht of de afwijkingen in de offerte van de gekozen inschrijver de niet-naleving betreft van een minimale eis of een vereiste dat als substantieel wordt aangemerkt in de opdrachtdocumenten.
Aldus moet volgens de Raad van State worden vastgesteld dat niet blijkt dat de offerte van de gekozen partij op zorgvuldige wijze werd onderzocht.
En moet bijgevolg op de blaren zitten…
Door de verzoekende partij werd een schadevergoeding tot herstel gevorderd, gebaseerd op de theorie van het verlies van een kans en begroot op 10 % van haar offerteprijs. Zij verwijst daarbij naar artikel 16, derde lid, Rechtsbeschermingswet.
De Raad van State wijst erop dat een schadevergoeding tot herstel op grond van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State enkel kan worden toegekend in zoverre de onwettige bestuurshandeling, ondanks de verwijdering ervan ab initio uit de rechtsordening, schade heeft toegebracht die door de vernietiging niet volledig is hersteld.
Het komt een verzoeker toe het bewijs te leveren van de geleden schade, en het vereiste oorzakelijk verband tussen de vastgestelde onwettigheid en het nadeel dat hij aanvoert, waarbij moet blijken dat het nadeel zich niet zou hebben voorgedaan zonder die vastgestelde onwettigheid.
De Raad van State stelt in deze vast dat indien het regelmatigheidsonderzoek wel op een zorgvuldige wijze zou zijn gevoerd, verzoekende partij een kans zou hebben gekregen om de opdracht gegund te krijgen.
Bij de begroting van de omvang van een schade die bestaat uit het verlies van een kans moet rekening worden gehouden met, enerzijds, de schade door het niet-gunnen van de opdracht aan de verzoekende partij en, anderzijds, de hoegrootheid van de kans die in hoofde van de verzoekende partij bestond om de opdracht daadwerkelijk gegund te krijgen.
Bij de begroting van de schade moet volgens de Raad aldus rekening worden gehouden met minstens twee inschrijvers die mogelijk een regelmatige offerte hebben ingediend.
Daarnaast valt evenmin uit te sluiten dat de aanbesteder in het kader van een herbeoordeling tot het besluit zou kunnen of moeten komen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver kon worden gegund omdat er reden is tot uitsluiting of tot onregelmatigheid, dan wel dat er reden is tot niet-plaatsing van de opdracht omwille van onvolkomenheden in het bestek.
Vertrekkend van een forfaitaire schadebegroting van 10% van de offerteprijs van de verzoekende partij, wordt het verlies van een kans op het verkrijgen van de opdracht, naar billijkheid begroot op 25 % van 36.901,63 euro, dit is 9.225,41 euro.
Moraal van het verhaal?
Aanbestedende overheden moeten het zorgvuldigheidsbeginsel hoog in het vaandel dragen.
Zo moeten alle offertes op zorgvuldige wijze worden onderzocht, onder meer op (niet-) substantiële onregelmatigheden.
Dit onderzoek dient ook zorgvuldig te worden opgenomen in het verslag van nazicht.
Daarnaast is het van cruciaal belang om de eigen opgestelde voorschriften in het bestek te volgen. Het transparantiebeginsel en de gelijkheid onder de inschrijvers komen in gevaar wanneer aan een niet-conformiteit met de voorwaarden van het bestek zonder meer wordt voorbij gegaan.
Uiteraard kan GD&A Advocaten u bijstaan met raad en daad !