Middels het doorvoeren van enkele recente wijzigingen aan de Overheidsopdrachtenwet wordt getracht om de toegang voor KMO’s tot overheidsopdrachten aantrekkelijker te maken. De voornaamste wijzigingen betreffen 1) het (verplicht / facultatief) toekennen van voorschotten, 2) het betalen van een biedvergoeding aan niet-winnende voorstellen met intellectuele of creatieve toets en 3) het in bepaalde gevallen meedelen van de plaats in het voorlopig klassement na opening van de offertes.

Tot voor kort werd minder dan de helft van de totale waarde van (Europees) geplaatste overheidsopdrachten aan KMO’s toegewezen, hoewel deze in België zo’n 99,8% van het totaal aantal ondernemingen uitmaken. Met de “Wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen” poogt de wetgever hier verandering in te brengen.

1. Voorschotten aan KMO’s

Met de invoering van artikel 12/1 e.v. in de Overheidsopdrachtenwet kunnen voortaan voorschotten toegekend worden indien deze in de opdrachtdocumenten vermeld werden.

Voor administratieve overheden (te weten de federale overheid, de gewesten, de gemeenschappen, lokale overheden en andere aanbesteders wiens werkzaamheden hoofdzakelijk worden gefinancierd door één van die overheden en wiens beheer aan hun toezicht is onderworpen) geldt bovendien een verplichting om een voorschot toe te kennen;, meer bepaald:

• Ingeval deze gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking omwille van (i) het bedrag (overheidsopdracht met goedgekeurde waarde onder EUR 143.000,00 (excl. BTW) (artikel 42 §1, eerste lid, 1° a) Overheidsopdrachtenwet), (ii) na een eerste vruchteloze procedure binnen een openbare of niet-openbare procedure (artikel 42 §1, eerste lid, 1° c) Overheidsopdrachtenwet) of (iii) levering van producten die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd (artikel 42 §1, eerde lid, 4° a);
  → Het voorschot bedraagt dan 15% van de opdrachtwaarde. Dit kan vrij verhoogd worden tot een maximum van 20%.
  
• Ingeval deze gebruik maken van een andere plaatsingsprocedure doch de opdrachtnemer een KMO blijkt te zijn. Het voorschot is dan afhankelijk van de grootte van de onderneming:
  → Het voorschot bedraagt 5% als de opdrachtnemer een middelgrote onderneming is, maximaal tot 20% te verhogen;
  → Het voorschot bedraagt 10% bij kleine ondernemingen, maximaal tot 20% te verhogen;
  → Het voorschot bedraagt 20% voor micro-ondernemingen.

De voormelde verplichting tot het toekennen van een voorschot vervalt bij:

• Overheidsopdrachten die zowel betrekking hebben op het financieren als op het uitvoeren van werken en de eventuele dienstverlening in dat verband;
• Overheidsopdrachten met betrekking tot leasing, huur of huurkoop;
• Overheidsopdrachten voor verzekeringsdiensten;
• Overheidsopdrachten gesloten op basis van een abonnement of met betaling op basis van periodiek verbruik;
• Overheidsopdrachten met een uitvoeringstermijn van minder dan twee maanden.

Het gaat dan om gevallen waar de aanbesteder het financieringsmoment net wil verschuiven of waarbij de opdrachtnemer minder nood heeft aan een voorschot.

Er werd tevens een artikel 12/4, §1 ingevoerd in de Overheidsopdrachtenwet die het mogelijk maakt dat de Koning bij uitzonderlijke economische omstandigheden (denk maar aan de oorlog in Oekraïne) middels een KB voorziet in alternatieve vrijwillige of verplichte voorschotten. Deze kunnen weliswaar niet meer dan 30% bedragen.

In een aantal uitzonderingsgevallen (vermeld in nieuw artikel 12/4, §2 van de Overheidsopdrachtenwet) kan (niet verplicht!) van het maximum van 20% afgeweken worden, waarbij ook de bovengrens van €225.000 vervalt.

De regels inzake voorschotten zijn niet van toepassing op opdrachten van beperkte waarde.

Deze wijziging trad retroactief in werking op 1 januari 2024.

2. Biedvergoeding

Een tweede vernieuwing bestaat erin dat, zodra een aanbesteder in de opdrachtdocumenten bepaalt dat zaken die een zekere intellectuele of creatieve inspanning vereisen (zoals maquettes, tekeningen,…) aan de offerte moeten toegevoegd worden, een biedvergoeding moet worden toegekend.

De ondernemer aan wie gegund wordt, zal hier echter geen recht op hebben.

Ook inschrijvers die een substantieel onregelmatige offerte hebben ingediend, zullen geen of slechts een gematigd recht hebben op deze vergoeding op voorwaarde dat deze beperking voorzien werd in de opdrachtdocumenten.

Indien de aanbesteder de opdracht plaatst middels een openbare procedure of een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, geldt de verplichting tot het geven van een biedvergoeding niet, aangezien dit - gezien het onvoorspelbaar (mogelijk hoge) aantal offertes die zouden kunnen binnenkomen - een budgettair hoog risico kan inhouden voor de aanbesteder.

Het exacte bedrag van de biedvergoeding moet in de opdrachtdocumenten worden vermeld, evenals de uitbetalingsdatum die niet meer dan dertig dagen na de sluiting van de opdracht mag zijn.

Ook bij eventuele stopzetting van de procedure blijft de biedvergoeding verschuldigd.

Deze wijziging zal op 1 februari 2024 in werking treden.

3. Meedelen individuele plaats in het voorlopig klassement

Voor welbepaalde opdrachten geldt dat de aanbesteder verplicht zal zijn om minimale informatie in de vorm van de plaats van de inschrijver in het voorlopige klassement aan deze mee te delen onmiddellijk na de opmaak van het pv van opening van de offertes.

Deze verplichting is enkel van toepassing op opdrachten onder de Europese drempel, geplaatst middels openbare of niet-openbare procedure, waarbij de economisch meest voordelige offerte gekozen wordt enkel op basis van het gunningscriterium ‘prijs’.

Deze maatregel is er gekomen zodat de inschrijvers onmiddellijk een realistisch beeld van hun kansen in de verdere procedure kunnen bepalen, waardoor het voor de inschrijvers makkelijker wordt om een planning op te maken.

Het klassement kent weliswaar geen rechten toe aan de inschrijvers, aangezien de volgorde in de loop van de procedure nog kan wijzigen.

Bovendien is de kennisgeving op zich redelijk beperkt in omvang. Het gaat slechts om de individuele plaats in het klassement. De namen en de plaats van de andere inschrijvers mogen geenszins worden doorgegeven door de aanbesteder. Daarenboven mogen inschrijvers deze informatie niet meedelen aan andere kandidaten of inschrijvers en derden in de loop van de plaatsingsprocedure. Dit verbod heeft geen betrekking op de werknemers van de inschrijvers, maar dus wel bv. op onderaannemers.

Deze wijziging treedt in werking op 1 juni 2024 voor de overheidsopdrachten die vanaf dan worden bekendgemaakt of hadden moeten worden bekendgemaakt, en voor opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking waarbij vanaf die datum de aanvraag tot deelneming of de offerte ingediend moet worden.

***

GD&A Advocaten staat steeds klaar om uw bestuur met raad en daad bij te staan.