Hoe moet een aanbestedende overheid zich gedragen indien blijkt dat een entiteit op wiens draagkracht een kandidaat / inschrijver een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria zoals bepaald in het bestek?

Het Hof van Justitie sprak zich met een arrest van 6 oktober 2021 (C-316/21) hierover uit.

De Stad Gent schreef een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp ‘de restauratie van beschermde gashouders in de Stad Gent’. Deze opdracht werd geplaatst via een openbare procedure en had “prijs” als enig gunningscriterium.

Het bestek bepaalde dat aan de offerte een verklaring met opgave van de onderaannemers moest worden toegevoegd en dat per specialiteit minstens drie onderaannemers moesten worden opgegeven, samen met de garantie dat met één van hen gewerkt zou worden. Die onderaannemers waren bovendien onderworpen aan dezelfde selectiecriteria met betrekking tot de algemene deskundigheid en studie- en beroepskwalificaties als de inschrijvers zelf.

Uit het gunningsverslag bleek dat slechts één van de drie onderaannemers op wie een inschrijver een beroep wilde doen, voldeed aan de selectiecriteria. De twee andere onderaannemers voldeden niet aan de gestelde vereisten inzake diploma’s en referenties ten bewijze van hun algemene deskundigheid met betrekking tot de opdracht.

Het college van burgemeester en schepenen van de Stad Gent besloot om de offerte van deze inschrijver niet te selecteren.

Na een verwerping van haar vordering ingesteld bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de Raad van State (middels arrest nr. 245.425 van 12 september 2019), diende deze firma een annulatieverzoek in bij de Raad van State. Ter ondersteuning van dat beroep werd onder meer aangevoerd dat de Stad Gent haar ten onrechte niet heeft geselecteerd. Verzoekster voert meer bepaald aan dat de Stad Gent haar overeenkomstig artikel 73, § 1, tweede lid, van Kb Plaatsing de mogelijkheid had moeten bieden om andere onderaannemers voor te stellen ter vervanging van de onderaannemers die volgens de Stad Gent niet voldeden.

De Raad van State stelde in het kader van dit beroep de vraag naar de draagwijdte van artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 2017 (en van artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, aangezien eerstgenoemde bepaling omzeggens de woordelijke weergave is van laatstgenoemde bepaling), welke luidt als volgt (eigen nadruk):

“De aanbestedende overheid gaat overeenkomstig de artikelen 73 tot 76 van de [wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten] na of de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen en of voor hen uitsluitingsgronden bestaan, onverminderd de mogelijkheid tot corrigerende maatregelen overeenkomstig artikel 70 van [die] wet. De aanbestedende overheid eist dat de ondernemer een entiteit waartegen gronden tot uitsluiting bestaan als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de [voornoemde] wet of die niet voldoet aan een toe te passen selectiecriterium, vervangt. De aanbestedende overheid kan bovendien eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 69 van [die] wet aanwezig zijn, vervangt. Het niet ingaan op een verzoek tot vervanging geeft aanleiding tot een beslissing tot niet-selectie.”

De Raad heeft bijgevolg het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag of artikel 63, lid 1, tweede alinea, van de Overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst constateert dat een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria, er dan zijdens die dienst sprake is van een verplichting dan wel de mogelijkheid om van die ondernemer te verlangen dat hij die entiteit vervangt indien hij wil voorkomen dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor het plaatsen van de betreffende overheidsopdracht.

Oordeel Hof van Justitie

Verplichting tot vervanging…

Het Hof bevestigt vooreerst nogmaals het recht in hoofde van een onderneming om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteit, om te voldoen aan de selectiecriteria, in het bijzonder de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid.[1]

De inschrijver / kandidaat dient in dat geval bij de indiening van zijn verzoek tot deelname of zijn offerte aan te tonen (middels een UEA ingeval van Europese opdrachten) dat deze entiteiten voldoen aan de toepasselijke selectiecriteria. Voorts mogen ze zich niet bevinden in één van de (verplichte en facultatieve) uitsluitingsgronden.

Wanneer een aanbestedende overheid bij haar onderzoek constateert dat een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria (of valt onder één van de verplichte uitsluitingsgronden), is deze overheid verplicht om van die ondernemer te verlangen dat hij die entiteit vervangt. Artikel 63, lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/24 laat aan de aanbestedende overheid hierover geen enkele beoordelingsmarge.

De mogelijk niet bieden om deze entiteit te vervangen, houdt een miskenning in van de 'overheidsopdrachtenregelgeving'.

Doch geen wezenlijke wijziging van de offerte

Het Hof benadrukt wel dat, indien de kandidaat / inschrijver de mogelijkheid krijgt om de entiteit te vervangen, de aanbestedende overheid waakzaam moet blijven dat deze vervanging niet leidt tot een substantiële wijziging van de offerte van die inschrijver.[2] Derhalve mag, net als bij een verzoek om een offerte toe te lichten, een verzoek van een aanbestedende dienst om een entiteit op wier draagkracht een inschrijver een beroep wil doen, te vervangen, er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe offerte indient doordat de oorspronkelijke offerte wezenlijk wordt gewijzigd.

Indien de kandidaat / inschrijver deze entiteit niet wenst te vervangen, begaat hij het risico om uitgesloten te worden van de plaatsingsprocedure aangezien de entiteit op wier draagkracht beroep wordt gedaan niet voldoet aan de vooropgestelde selectiecriteria / valt onder één van de verplichte uitsluitingsgronden.

Principe geldt voor zowel Europese als Belgische opdrachten

Voormeld principe, volgend uit artikel 73, § 1, tweede lid Kb Plaatsing, is van toepassing op élke overheidsopdracht, ongeacht de waarde hiervan.

Een gewaarschuwde overheid / inschrijver is er twee waard…

[1] Art. 63, lid 1 Richtl. 2014/24; HvJ 3 juni 2021, C-210/20, Rad Service e.a., ro. 30; HvJ 7 september 2021, C-927/19, Klaipèdos region atlieku tvarkymo centras, ro. 150; et cetera.

[2] HvJ 3 juni 2021, C-210/20, ro. 42-44.