De verdeling van de jurisdictionele bevoegdheid tussen de Raad van State en de gewone rechter naargelang de aanbesteder bij overheidsopdrachten vormt geen ongrondwettigheid.

Bespreking van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 26 november 2020, nr. 157/2020.

Het Grondwettelijk Hof bevestigde in een arrest van 26 november 2020, nr. 157/2020, de verdeling van de jurisdictionele bevoegdheid tussen de Raad van State en de gewone rechter naargelang de aard van de aanbesteder bij overheidsopdrachten.

De rechtbank van eerste aanleg Luik, afdeling Luik, werd geconfronteerd met een verzoek tot vernietiging gericht tegen de beslissing genomen door de NV Liège Airport om af te zien van de gunning van een overheidsopdracht.

De NV Liège Airport is een privaatrechtelijke vennootschap die belast is met een opdracht van openbaar belang, zijnde het beheer van een regionale luchthaven.

De rechtbank van Luik stelde zich de vraag of de onderscheiden verhaalinstanties bij overheidsopdrachten, naar gelang de aard van de aanbesteder, geen schending uitmaakte van artikel 10, 11 en 13 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 160 van de Grondwet en met het algemeen beginsel van de scheiding der machten.

Onderscheiden verhaalinstanties bij overheidsopdrachten

Uit artikel 24 van de Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 (betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies) volgt dat er een onderscheiden verhaalinstantie bevoegd is naargelang de aard van de aanbestedende overheid.

De Raad van State neemt kennis van de beroepen tot nietigverklaring en schorsing die gericht zijn tegen de beslissingen van aanbestedende instanties die administratieve overheden zijn in de zin van artikel 14, § 1, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

De gewone civiele rechter neemt daarentegen kennis van de annulatieberoepen en schorsingsberoepen die zijn gericht tegen de beslissingen van aanbestedende instanties die geen administratieve overheden zijn zoals bedoeld in het artikel 14, § 1, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

Het onderscheid had tot doel een einde te maken aan het probleem van ‘forumshoppen’.[1]

Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie verkrijgt een rechtspersoon van privaatrechtelijke aard, ook al is hij opgericht of erkend door een administratieve overheid en onderworpen aan de controle van de overheid, enkel de hoedanigheid van een “administratieve overheid” in de mate dat hij beslissingen kan nemen die derden kunnen binden. Het feit dat hem een taak van algemeen belang is toevertrouwd, doet niet ter zake.[2]

Aangezien de NV Liège Airport inzake de materie van overheidsopdrachten geen beslissingen neemt die vallen onder de bevoegdheid die haar is toegewezen om beslissingen te nemen die derden binden (de zogenaamde ‘imperiumbevoegdheid’) is volgens de Rechtsbeschermingswet de gewone rechter bevoegd.

Oordeel Grondwettelijk Hof

Het Grondwettelijk Hof werd verzocht om de situatie te vergelijken van de inschrijvers voor een overheidsopdracht die een beroep instellen tot vernietiging van een beslissing van een aanbestedende instantie, naargelang die instantie ofwel “een privaatrechtelijke vennootschap die is opgericht door de overheid of op haar initiatief of met haar medewerking, en in elk geval onder haar toezicht in rechte of in feite, en waaraan een opdracht van algemeen belang is toevertrouwd, zelfs indien die vennootschap daarnaast eenzijdige beslissingen kan nemen die derden binden, wanneer de bestreden handeling niet ressorteert onder die laatste bevoegdheid”, ofwel een openbare dienst in de organieke zin van het woord is.

Het Hof zag in de onderscheiden behandeling qua verhaalinstantie en de daarop toepasselijke regels geen schending van het beginsel van de gelijkheid en niet-discriminatie, en bijgevolg geen ongrondwettigheid.

Rekening houdend met de privaatrechtelijke structuur van privaatrechtelijke ondernemingen bevinden zij zich volgens het Hof immers niet in een situatie die objectief identiek is aan die van een openbare dienst in organieke zin. Bijgevolg is het Hof van oordeel het pertinent is ten aanzien van het doel dat alleen de handelingen die ressorteren onder de imperiumbevoegdheid waarmee die vennootschap is bekleed, onder de jurisdictie vallen van de Raad van State.

Ten slotte merkt het Hof op dat het verschil in behandeling geen onevenredige beperkingen van de rechten van de betrokken inschrijvers met zich meebrengt, gezien de gehele rechtspleging, inclusief de termijnen, gelijk zijn. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat het toezicht uitgeoefend door de afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State en het toezicht uitgeoefend door de gewone rechter gelijkwaardig zijn.

Kritische bedenking…

Of het voormelde oordeel van het Grondwettelijk Hof kan worden bijgetreden, is nog maar de vraag. Immers dient er onder meer op te worden gewezen dat tegen arresten van de Raad van State geen hoger beroep openstaat, wat nochtans wel het geval is tegen beschikkingen van de civiele kortgedingrechter (schorsingsprocedure) en vonnissen van de gewone civiele rechter (annulatieprocedure). In deze laatste gevallen kan er aldus een heroverweging gebeuren door een andere rechterlijke instantie, hetgeen toch als een voordeel kan worden beschouwd ten opzichte van zaken waarin geen tweede beoordeling meer mogelijk is… Op dit onderscheid in rechtspleging wordt door het Grondwettelijk Hof echter niet ingegaan.

Auteur: Robin Depoorter, in samenwerking met Gitte Laenen.

[1] Wetsontwerp tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, Parl.St. 23 november 2009, 2009-2010, nr. 2276/1, 40.

[2] Cass. 13 juni 2013, AR C.12.0458.F.