Overheidsopdrachten – Melding van corrigerende maatregelen door een ondernemer: snel en alert zijn is de boodschap.

12 mei 2021

Bespreking van het arrest van het Hof van Justitie van 14 januari 2021 (HvJ 14 januari 2021, C-387/19, RTS Infra bvba en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel bvba).

Het Hof van Justitie heeft zich naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Raad van State uitgesproken over de mogelijkheid tot uitsluiting uit de plaatsingsprocedure (omwille van ernstige beroepsfouten) en de rol die corrigerende maatregelen hierbij kunnen spelen. De Raad van State stelde enerzijds de vraag of de Overheidsopdrachtenrichtlijn zich verzet tegen het feit dat de ondernemer verplicht wordt om zelf het bewijs te leveren van de corrigerende maatregelen teneinde zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Daarnaast polste de Raad van State naar de directe werking van de desbetreffende bepalingen in de richtlijn.

Overeenkomstig artikel 57, lid 6, Overheidsopdrachtenrichtlijn mag elke ondernemer bewijzen dat de door hem genomen corrigerende maatregelen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, desondanks een toepasselijke uitsluitingsgrond. Hiertoe bewijst de kandidaat of inschrijver dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft betaald of zal vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actieve medewerking met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen teneinde verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen. Het is aan de aanbestedende overheid om via haar discretionaire beoordelingsvrijheid te oordelen of het bewijs toereikend wordt geacht. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

In voorliggende zaak werd door de Raad van State onder meer de vraag gesteld of de Overheidsopdrachtenrichtlijn zich ertegen verzet dat een ondernemer op eigen initiatief het bewijs moet leveren van de genomen corrigerende maatregelen om betrouwbaarheid aan te tonen.

In het kader van het onderliggend geschil waren de verzoekende partijen immers van oordeel dat zij, alvorens er sprake kon zijn van uitsluiting wegens ernstige beroepsfouten, de mogelijkheid moesten krijgen om zich te verdedigen en passende corrigerende maatregelen aan te tonen. Verzoekende partijen beriepen zich rechtstreeks op de voormelde richtlijn, omdat deze op het ogenblik van uitsluiting nog niet was omgezet naar Belgisch recht. De aanbestedende overheid betwist evenwel dat artikel 57, lid 6, Overheidsopdrachtenrichtlijn rechtstreekse werking heeft.

Het Hof van Justitie wijst er in zijn antwoord op dat niet gespecifieerd wordt in de Overheidsopdrachtenrichtlijn op welke wijze of in welk stadium van de plaatsingsprocedure het bewijs van corrigerende maatregelen kan worden geleverd. Het Hof meent dat uit de tekst van artikel 57, lid 6, Overheidsopdrachtenrichtlijn moet worden vastgesteld dat de mogelijkheid tot het bewijs van corrigerende maatregelen kan aangewend worden zowel op het initiatief van de inschrijver als op verzoek van de aanbestedende overheid, alsook zowel bij de indiening van de inschrijving / verzoek tot deelname als in een later stadium van de procedure.

Aldus moet volgens het Hof, als algemeen uitgangspunt, elke ondernemer het bewijs van corrigerende maatregelen kunnen leveren in een willekeurig stadium van de procedure, niettemin voordat de aanbestedende overheid een besluit neemt. De aanbestedende overheid kan het bewijs van de corrigerende maatregelen derhalve nog opvragen, zelfs indien het verzoek tot deelname of inschrijving al vergezeld was van een UEA waarin de ondernemer zelf verklaart dat er een uitsluitingsgrond van toepassing is en hij corrigerende maatregelen heeft genomen.

Echter bepaalt het Hof van Justitie wel dat, indien een ondernemer enkel en alleen bij indiening van het verzoek tot deelname / de offerte de mogelijkheid krijgt om spontaan – aldus op eigen initiatief - het bewijs van corrigerende maatregelen te leveren, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat deze ondernemer hiervan vooraf op duidelijke, nauwkeurige en eenduidige wijze op de hoogte wordt gebracht, ofwel rechtstreeks uit de aanbestedingsstukken ofwel bij verwijzing naar de relevante regelgeving. Zo niet, dan moet de betrokken ondernemer nog steeds de kans krijgen om de door hem genomen corrigerende maatregelen te bewijzen.

Bijgevolg: op basis van voorgaand standpunt van het Hof van Justitie staat vast dat de verplichting zoals voorgeschreven in het huidig artikel 70 Overheidsopdrachtenwet, te weten dat de ondernemers spontaan / op eigen initiatief het bewijs moet leveren dat hij voldoende corrigerende maatregelen (‘self-cleaning measures’) heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de op hem in beginsel toepasselijke verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond, verenigbaar is met de Overheidsopdrachtenrichtlijn. Het betreft immers een duidelijke, nauwkeurige en eenduidige bepaling, waarvan de toepassing bij voorkeur best ook aan de betrokken ondernemers ter kennis wordt gebracht via de opdrachtdocumenten. In afwezigheid van nadere inlichtingen in die zin uitgaande van de ondernemer, kan (doch dit is geenszins een verplichting) de aanbestedende overheid ervan uitgaan dat geen enkele corrigerende maatregel werd genomen (Memorie van toelichting bij het wetsontwerp overheidsopdrachten, Parl.St. Kamer, 2015-2016, 54 1541/001, 125, 124).