Productdienstcombinaties: alles is tegenwoordig as a service, maar hoe ver rekt de elastiek nu werkelijk?

14 september 2021

Onze -noodzakelijke- focus voor klimaat, energie, verduurzaming en circulaire economie doet zgn. productdienstcombinaties (as a service) aan populariteit winnen bij lokale besturen. Het bestellen van licht en warmte, ESCO’s, of zelfs volledige infrastructuurwerken als dienst, zijn enkele voorbeelden van zulke productdienstcombinaties, waarbij de overheid (louter) de beschikking krijgt over een werk/product zonder gelijktijdig de eigendom (incl. eigenaarsaansprakelijkheid, onderhouds- en herstellingsplichten, …) te verwerven.

De idee van een circulaire economie geraakt meer en meer ingeburgerd in Vlaanderen, de vele inspanningen van de verschillende overheden in Vlaanderen ten dank. Anderzijds kan dit bezwaarlijk nog verbazen: door diverse experten wordt een circulaire economie naar voren geschoven als preferente oplossing voor onze voortdurende economische, milieu- én klimaatproblematiek.

De pioniers in de circulaire economie tonen aan dat deze economie gepaard gaat met nieuwe vormen van consumptie, waarbij de traditionele focus op eigendom sterk plaats lijkt te ruimen voor het delen van materialen en afnemen van diensten in plaats van aankopen van eigendom.

Tegenwoordig wordt alles echter aangeboden as a service, maar hoe ver rekt de elastiek werkelijk?

(Product-) as a service: was da?

Het productdienst-businessmodel is ontstaan vanuit de idee dat men vaak niet moet beschikken over de eigendom van een product om te kunnen voorzien in een behoefte; vaak is men eerder geïnteresseerd in de functie die een product kan betekenen.

Vanuit dit uitgangspunt wordt de productdienstcombinatie beschouwd als een circulair businessmodel waarbij producten niet langer worden verkocht ter invulling van een behoefte, maar men betaalt voor (i) een performante dienstverlening of (ii) het exacte gebruik van het product dat ter beschikking wordt gesteld. Men consumeert en betaalt m.a.w. voor de exacte hoeveelheid die nodig is, zodat verspilling en inertie vermeden kunnen worden en de dienstverlener zijn/haar product efficiënter kan inzetten, al dan niet bij meerdere gebruikers gelijktijdig.

Meest gekend typevoorbeeld van het productdienst-businessmodel betreft de ‘licht als dienst’ (“light as a service”), die in meerdere gemeenten al werd uitgerold. In plaats van lichtarmaturen en lampen aan te kopen, betaalt de gemeente bij zulke productdienstcombinatie voor de afname van een exacte hoeveelheid licht die haar ter beschikking wordt gesteld gedurende een bepaalde periode (al dan niet gekoppeld aan bepaalde beschikbaarheidskortingen en/of -bonussen).

De mogelijkheden van het productdienst-businessmodel reiken echter (veel) verder dan louter het aanbieden van licht, verwarming, … als dienst, zodat momenteel de blik ook wordt gericht op het aanbieden van energie as a service. Waarbij men in Nederland de blik nog verder durft te richten en men momenteel nadenkt over het aanbieden van infrastructuur as a service: waar in Nederland al een (eerste) doorbraak werd gerealiseerd door de leasing van een (modulaire) gebouwgevel, wordt er momenteel ook geëxperimenteerd met de idee van een circulaire weg die als dienst zou worden aangeboden aan de overheid als bevoegde wegbeheerder.

(Product-) as a service: waarom?

Niet alleen de mogelijkheden van het productdienst-businessmodel lijken verreikend te zijn, ook de voordelen voor (o.m.) lokale besturen verbonden aan dit businessmodel lijken talrijk. Meer in concreto lijken (o.m.) volgende (quick) wins aan het productdienst-businessmodel gekoppeld te kunnen worden:

  • Flexibeler kader voor marktraadpleging: het productdienst-businessmodel gaat in de regel uit van een overheidsopdracht en/of concessie voor dienstverlening, dewelke minder rigide worden geregeld door de regelgeving (en derhalve meer vrijheid bieden);
  • Bevordering van duurzaamheid: het productdienst-businessmodel creëert een stimulans om producten zo duurzaam mogelijk te maken, vermits het aantal vereiste herstellingen hierdoor kan verminderen, met maximalisatie van winsten als één van de gevolgen;
  • Bevordering van duurzaamheid (bis): het productdienst-businessmodel creëert een opportuniteit om dezelfde producten meerdere keren (al dan niet gelijktijdig) in te zetten bij verschillende gebruikers, zodat verspilling en inertie vermeden worden;
  • Ontzorging: het productdienst-businessmodel zorgt voor een invulling van een behoefte zonder eigendomsoverdracht en onderhouds- of herstellingsplicht, zodat niet alleen bepaalde aansprakelijkheidsrisico’s achterwege blijven, maar ook de dienstverlener (i.t.t. gebruiker) verantwoordelijk zal blijven voor het (goede) functioneren en herstellen van de ter beschikking gestelde producten gedurende de opdracht;

Lijken deze voordelen niet voldoende en/of te onzeker om overstag te gaan? Benadrukt dient dat het bevorderen van verduurzaming voor vele lokale besturen vandaag geen verhaal meer lijkt te zijn van vrijheid is blijheid. Hoe langer hoe duidelijker is het dat ook het lokale bestuursniveau niet buiten schot kan blijven voor wat betreft de realisatie van de Europese klimaatambities…

De rechtspraak laat hierover nog maar weinig twijfel bestaan, waarbij het Burgemeestersconvenant zich meer en meer manifesteert als een strop om de hals.

(Product-) as a service: onbekend onbemind, of juridisch onhaalbaar?

Het productdienst-businessmodel is gebaseerd op het verlenen van (een product als-) dienst, waarbij het product gedurende de gehele dienstverlening -zowel juridisch als economisch- de eigendom blijft van de dienstverlener. Dit eigendomsbehoud wordt vaak beschouwd als problematisch wanneer producten in functie van de (product als-) dienstverlening in een onroerend goed van de gebruiker worden geïncorporeerd.

Ons Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat gebouwen onroerende goederen zijn uit hun aard, dewelke worden afgebakend door een incorporatievereiste. Waarbij wordt aangenomen dat niet alleen het gebouw zelf als onroerend moet worden beschouwd, maar ook alle onderdelen en uitrustingsapparatuur van het gebouw (lees: de geïncorporeerde goederen).

Gevolg van een kwalificatie van de geïncorporeerde producten als onroerend, is dat zij in beginsel eigendom worden van de gebruiker (i.e. mits deze eigenaar is van het gebouw waarin de producten werden geïncorporeerd) ingevolge een zgn. onroerende natrekking, hetgeen evenwel lijnrecht indruist tegen de idee en het opzet van het productdienst-businessmodel.

Overwegende dat deze onroerende natrekking geen dwingend principe is, lijkt het niet onhaalbaar dit probleem -op economisch verantwoordbare wijze- op te lossen.

(Product-) as a service: het opstalrecht als Deus ex machina?

Het probleem van de onroerende natrekking kan in eerste instantie verholpen worden -voor bepaalde producten- doordat partijen kunnen verzaken aan de onroerende natrekking via vestiging van een recht van opstal. Dergelijk recht van opstal is een (tijdelijk) zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen voor een geheel of een gedeelte boven, op of onder andermans grond te hebben, zodanig dat een tijdelijke eigendomssplitsing ontstaat.

Voor de duurtijd van het recht valt de grondeigendom niet samen met deze van de gebouwen, werken en beplantingen die erop zijn aangebracht.

Middels vestiging van een opstalrecht lijken producten in het kader van het productdienst-businessmodel aldus geïncorporeerd te kunnen worden in een onroerend goed van de gebruiker, zonder dat dit noodzakelijk een eigendomsoverdracht zou veroorzaken (hetgeen funest zou zijn voor o.m. de ontzorging), weliswaar onder navolgend voorbehoud. Gelet het zakenrechtelijke karakter van het opstalrecht zijn partijen (lees: dienstverlener en gebruiker) niet geheel vrij de modaliteiten van dit recht -als basis voor de productdienstcombinatie- te regelen (bv. qua duurtijd, qua registratieverplichting, qua vergoeding).

Omwille van deze beperkingen wordt hier en daar geopperd het eigenaarschap in het kader van het productdienstcombinatie af te baken middels een sui generis constructie gebaseerd op een accessoir opstalrecht.

Dergelijk accessoir opstalrecht is een vorm van horizontale eigendomssplitsing die voortkomt uit de omstandigheid dat een derde (i.e. de dienstverlener) het recht heeft verkregen om andermans goed te gebruiken. Zakelijke en persoonlijke gebruiks- en genotsrechten die ook een bevoegdheid tot gebruiken/bouwen impliceren, brengen met zich mee dat de houder van dat recht een accessoir opstalrecht verkrijgt op de door hem opgerichte constructies.

Vermits de productdienstcombinatie in voorkomend geval zou gesteund worden op een opstalrecht als accessorium bij een persoonlijk (gebruiks-)recht, lijkt aangenomen te kunnen worden dat het (accessoire) opstalrecht vrijer te moduleren is noch gebonden is aan de wettelijke beperking van duurtijd tot maximaal 50 jaar.

Dit zodat op basis van deze contractuele constructie het productdienst-businessmodel vorm zou gegeven kunnen worden zonder nadeel van een (ongewilde/ongewenste) eigendomsoverdracht ingevolge onroerende natrekking.

(Product-) as a service: het opstalrecht, toch niet zaligmakend?

Rekening houdende met het zakenrechtelijke eenheidsbeginsel en zakenrechtelijke theorie van bestanddeelvorming dient opgemerkt dat voormelde constructie, gesteund op een accessoir opstalrecht, uitsluitend een oplossing lijkt te kunnen bieden voor zelfstandige producten (bv. zonnepanelen, modulaire binnenwanden, energieboxen, …) die in functie van de productdienstcombinatie in een onroerend goed van de gebruiker zullen geïncorporeerd worden.

Dit derhalve met uitsluiting van producten die in functie van productdienstcombinatie in een onroerend goed van de gebruiker worden geïncorporeerd, maar op zichzelf een onvoldoende zelfstandig karakter moeten worden toegedicht (bv. zonnedakpannen, isolatiematerialen, leidingen, …). Voor het aanbieden van dergelijke producten as a service lijkt het Belgische goederenrecht (voorlopig) onvoldoende afgestemd op een meer duurzame/circulaire economie.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat de idee/opzet van het productdienst-businessmodel ook voor deze goederen zonder een voldoende zelfstandig karakter -contractueel- nog steeds zo veel als mogelijk kan benaderd worden. Dit in het bijzonder door in de overeenkomst tussen dienstverlener en gebruiker de gevolgen van de (ongewenste/ongewilde) eigendomsoverdracht zo veel als mogelijk (terug) te verleggen naar de dienstverlener … al dan niet met een optie tot terugname van het als dienst aangeboden product op het einde van de gebruiksduur.

Heeft u bepaalde vragen over (het gebruik van) productdienstcombinaties en/of het integreren hiervan in overheidsopdrachten? Als juridische partner van de lokale besturen ontwikkelde GD&A Advocaten het afgelopen jaar een zgn. Toolbox der Duurzaamheid, een handreiking met (juridische) initiatieven op vlak van klimaat, duurzaamheid en circulaire economie voor lokale besturen (met inbegrip van de do’s and dont’s voor productdienstcombinaties)

Tijdens de Week van de Duurzame Gemeente (20 t.e.m. 24 september ’21) lichten wij deze Toolbox der Duurzaamheid uitgebreid toe in een 4-tal GD&A Webinars.