In een recent arrest[1] oordeelde de Raad van State dat een inschrijver géén beroep kan doen op de draagkracht van een andere entiteit om te voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria inzake de geschiktheid om een beroep uit te oefenen. Dit arrest verrast, daar de Raad een zeer letterlijke lezing geeft aan de betrokken wetsartikelen en besteksbepalingen. Deze lezing lijkt bovendien enigszins moeilijk verenigbaar met de Europese rechtspraak, en lijkt - disproportioneel - streng in het licht van de economische beleidsdoelstellingen.

Inleiding

De regels inzake kwalitatieve selectie strekken ertoe om de geschiktheid van deelnemers aan een plaatsingsprocedure te waarborgen. Artikel 71, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet maakt een onderscheid tussen drie ‘soorten’ kwalitatieve selectiecriteria, te weten:

1. De criteria inzake de geschiktheid van een kandidaat om de beroepsactiviteit uit te oefenen[2]; en
2. De criteria inzake de economische en financiële draagkracht van de kandidaat; en
3. De criteria inzake de technische en beroepsbekwaamheid van de kandidaat.

Het betreft een gesloten systeem: enkel voorwaarden die de pertinent zijn voor bovengenoemde criteria zijn toelaatbaar.[3]

De gestrengheid van de kwalitatieve selectiecriteria wordt getemperd door de doelstelling van de wetgever om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging. Om de deelname van kleine en middelgrote ondernemingen te faciliteren, voorziet artikel 78 Overheidsopdrachtenwet bovendien het principiële recht om zich als kandidaat / inschrijver op de draagkracht van één of meerdere andere entiteiten te beroepen, om aan de kwalitatieve selectiecriteria te kunnen voldoen:

“Art. 78. Een ondernemer kan, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, zich beroepen op de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten zoals bedoeld in artikel 71, eerste lid, 2° en 3°.”

De juridische band tussen de ondernemingen is hierbij irrelevant.

Arrest nr. 259.724 van 14 mei 2024 - relevante feiten

De Provinciale Ontwikkelingsmaatschappij Vlaams-Brabant schreef een Belgische overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp ‘Sloop Exide Huldenberg’. Het betreft een opdracht voor sloop- en afbraakwerken voor enkele gebouwen, waarbij ook asbest moet worden verwijderd.

Het bestek vereist dat – naast de erkenning in categorie G5 (afbraakwerken) – óók een erkenning voor asbestverwijderaars[4] zonder beperking voorhanden dient te zijn, samen met een Achilles[5] protocol certificaat, klasse ‘standaardwerken’.[6] Het bestek vermeldt hierbij uitdrukkelijk dat het gaat om kwalitatieve selectiecriteria inzake de geschiktheid van de kandidaat om een beroepsactiviteit uit te oefenen. Het bestek vervolgt met een vermelding dat de geïnteresseerde onderneming, die niet zelfstandig aan bovengenoemde kwalitatieve selectiecriteria kan voldoen, steeds een beroep kan doen op de draagkracht van een Derde Entiteit (zoals bedoeld in artikel 78 Overheidsopdrachtenwet).

De verzoekende partij doet een beroep op de draagkracht van een derde voor wat betreft de bodemsanering. De gekozen inschrijver doet een beroep op de draagkracht van een derde voor wat betreft asbestverwijdering én bodemsanering. In het verslag van nazicht besluit de aanbesteder, met betrekking tot de administratieve controle, dat beide offertes ‘administratief volledig in orde zijn’.

De verzoekende partij voerde in een enig middel aan dat de gemotiveerde gunningsbeslissing onwettig zou zijn, aangezien het beroep op de draagkracht in de zin van artikel 78 Overheidsopdrachtenwet uitgesloten zou zijn voor selectiecriteria die betrekking hebben op de geschiktheid van de inschrijver om de opdracht uit te voeren.[7]

De aanbesteder brengt hier tegenin dat het enkele feit dat artikel 78, eerste lid, niet uitdrukkelijk verwijst naar artikel 71, eerste lid, 1°, Overheidsopdrachtenwet, niet betekent dat het verboden is om voor een selectiecriterium zoals bedoeld in die laatste bepaling een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit. Een andere lezing zou aanleiding geven tot een disproportionele beperking op het gebruik van onderaanneming, en meer algemeen op de toegang tot overheidsopdrachten. Die interpretatie zou ook tot de absurde situatie leiden dat een erkende asbestverwijderaar steeds verplicht zou zijn om zelf in te schrijven, als hoofdaannemer, eventueel in combinatie met anderen, zelfs wanneer de asbestverwijdering slechts een beperkt onderdeel van de opdracht uitmaakt.

Het strenge oordeel van de Raad: een letterlijke, restrictieve interpretatie van de wet en het bestek

De Raad van State herinnert vooreerst aan twee bestekspassages in het bijzonder. In de eerste plaats bepaalt het bestek onder ‘geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen’ dat een erkenning in categorie G5 vereist is én een erkenning voor asbestverwijdering, conform het KB van 28 maart 2007. Verder bepaalt het bestek dat de inschrijver zich (met het oog op het voldoen aan de ‘voormelde selectiecriteria’ kan beroepen op de ‘economische en financiële draagkracht en/ of technische en beroepsbekwaamheid’ van andere entiteiten, waaronder onderaannemers.

De Raad oordeelt dat de samenlezing van deze bestekspassages voor twee interpretaties vatbaar is, te weten:

1. De mogelijkheid om een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit bestaat énkel voor wat betreft de selectiecriteria inzake economische en financiële draagkracht en inzake technische beroepsbekwaamheid; of
   
2. De mogelijkheid om een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit bestaat voor ‘de’ selectiecriteria, te begrijpen als alle selectiecriteria, met inbegrip van de criteria inzake geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.

De Raad van State is van mening de eerste interpretatie het nauwste aansluit bij de relevante wetteksten, gezien deze niet uitdrukkelijk melding maken van de criteria inzake de geschiktheid om een beroep uit te oefenen. Het gaat hierbij in de eerste plaats om het supra reeds aangehaalde artikel 78, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet[8]

De Raad acht de tekst van artikel 73, §1, eerste lid, KB Plaatsing nóg duidelijker (eigen aanduiding):

“Art. 73. § 1. Overeenkomstig artikel 78 van de wet, kan een ondernemer zich eventueel en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten, met betrekking tot de in artikel 67 bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikelen 68 en 70 bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. (…)”

Gezien geen van beide artikelen uitdrukkelijk melding maakt van de mogelijkheid voor een inschrijver om een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit voor wat betreft selectiecriteria inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, besluit de Raad als volgt (eigen aanduiding):

“Op het eerste gezicht lijkt het beroep op de draagkracht van een onderaannemer aldus niet mogelijk te zijn voor het voldoen aan een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroep uit te oefenen. (…).”

Uit voorgaanden volgt dat de aanbesteder heeft gehandeld in strijd met de eigen besteksbepalingen, en de wettelijke bepalingen inzake het beroep op de draagkracht door een inschrijver te selecteren die niet zelf over een erkenning voor de verwijdering van asbest beschikt.

De Raad schorst de tenuitvoerlegging van de gemotiveerde gunningsbeslissing.

En wat nu?

De Raad van State merkt terecht op dat een letterlijke, restrictieve lezing van de wettelijke bepalingen inzake het beroep op de draagkracht van derden aanleiding geeft tot een uitsluiting van de kwalitatieve selectiecriteria inzake de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen. Ook recente rechtsleer beperkt zich tot een restrictieve, letterlijke lezing.[9]

Echter lijkt een dergelijke interpretatie o.i. te kort door de bocht.

Zo lijkt in de eerste plaats deze lezing eerder moeizaam verenigbaar met recente rechtspraak van het Hof van Justitie.[10] In de tweede plaats lijkt de Raad van State zelf niet consequent in de toepassing van bovengenoemde wettelijke bepalingen.[11] In de derde plaats stelt zich de vraag of dergelijke letterlijke lezing niet disproportioneel streng is, en of een teleologische interpretatie niet dezelfde zekerheden kan bieden voor de aanbestedende overheid?

Zonder twijfel is het voor een aanbesteder eenvoudiger om de vinger aan de pols te houden lopende de uitvoering van een opdracht, indien niet gewerkt wordt met onderaannemers. Toch verdient het een kritische blik of deze uitsluiting nog wel aan de orde is gezien recente evoluties in de wet. Zo kan gedacht worden aan de uitsluiting van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent in het nieuwe verbintenissenrecht.

Wordt alleszins vervolgd…

***

[1] RvS 14 mei 2024, nr. 259.724, bv Afbraakwerken Van Kempen. Zie voor een gelijkaardig arrest ook RvS 27 maart 2024, nr. 259.289 (Franstalige kamer).

[2] Er kan gedacht worden aan de vereiste dat kandidaten ingeschreven zijn in een beroeps- of handelsregister (art. 66, eerste lid KB Plaatsing)(zie bijlage 10 bij het KB Plaatsing, waarin de beroeps- of handelsregisters voor de EU-Lidstaten worden opgesomd, i.e. het bewijs van inschrijving bij de Orde van Architecten, of de Orde van Advocaten), of de vereiste dat kandidaten bewijs van lidmaatschap afleveren van een bepaalde organisatie, of de vereiste dat de kandidaat over een bepaalde vergunning beschikt (i.e. de vergunning om bewakingsdiensten uit te voeren).

[3] Art. 71, tweede lid Overheidsopdrachtenwet.

[4] De aanbesteder had in het bestek verkeerdelijk verwezen naar het KB van 28 maart 2007 betreffende de erkenning van ondernemingen en werkgevers die sloop- of verwijderingswerkzaamheden uitvoeren waarbij belangrijke hoeveelheden asbest kunnen vrijkomen. De bepalingen zijn thans terug te vinden in boek VI van de Codex over het welzijn op het werk (KB 28 april 2017, titel 4, erkenning van asbestverwijderaars).

[5] De bekommernis om veiligheidseisen bij de uitvoering van saneringswerken gaf aanleiding tot de zgn. Achilles-richtlijnen. Bodemsaneerders waarvan het beheerssysteem in overeenstemming is met de voorwaarden van het Achilles zorgsysteem ontvangen een certificaat van een geaccrediteerde certificatie-instelling. Zie voor meer informatie Openbare Afvalstoffenmaatschappij voor het Vlaamse Gewest (OVAM) 9 juni 2004, “Milieubeleidsovereenkomst betreffende de invoering van een milieuzorgsysteem in het kader van bodemsaneringswerken”, BS 1 juli 2004, 53.479.

[6] Aanvullende kwalitatieve selectiecriteria inzake de technische en beroepsbekwaamheid worden opgenomen door de aanbesteder, die evenwel niet pertinent zijn voor de behandeling van de rechtsvraag.

[7] Verzoekende partij duidt dat het zou gaan om de selectiecriteria bedoeld in artikel 71, eerste lid, 1° Overheidsopdrachtenwet.

[8] Het betreft een omzetting van artikel 63 van Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

[9] Zie o.a. W. ABBELOOS, “De grenzen van het beroep op de draagkracht van derden”, T.Aann. 2023, afl. 4, 323; B. SCHUTYSER, “Kwalitatieve Selectie” in B. SCHUTYSER (ed.), De aanbesteding van overheidsopdrachten en concessies. Een interpretatieve benadering, Wolters Kluwer, Mechelen 2023, 1103.)

[10] HvJ 23 januari 2023, C-403/21, nv Construct Srl.

[11] RvS 30 oktober 2019, nr. 254.961 (Franstalige kamer)(de relevante feiten worden uiteengezet in RvS 3 januari 2019, nr. 243.323).