In de complexe wereld van overheidsopdrachten beschikken aanbesteders over verschillende instrumenten om tekortkomingen van opdrachtnemers aan te pakken. Straffen, zoals voorzien in artikel 45 van het KB AUR, vormen een bijzonder effectief doch onderbenut middel om de correcte uitvoering van opdrachten af te dwingen. Deze nieuwsbrief belicht de juridische aspecten en praktische mogelijkheden van dit belangrijk sanctiemechanisme.

Juridisch kader: het onderscheid tussen straffen en vertragingsboetes

Conform artikel 2, 12° van het KB AUR wordt een straf gedefinieerd als een "financiële sanctie ten aanzien van de opdrachtnemer wegens een inbreuk op een wettelijke of reglementaire bepaling of een voorschrift van de opdrachtdocumenten."

Deze definitie onderstreept het brede toepassingsgebied van straffen, dat zich uitstrekt tot elke vorm van gebrekkige uitvoering.

Het is cruciaal om straffen te onderscheiden van de vertragingsboetes uit artikel 46 KB AUR. Waar vertragingsboetes specifiek betrekking hebben op termijnoverschrijdingen en van rechtswege toepasbaar zijn, vereisen straffen een formele procedure en kunnen zij worden ingezet bij elk type contractbreuk. Bovendien kunnen beide sancties worden gecumuleerd wanneer eenzelfde tekortkoming zowel vertraging als andere contractuele schendingen veroorzaakt.

Algemene versus bijzondere straffen: een strategische keuze

Artikel 45 KB AUR maakt een fundamenteel onderscheid tussen algemene en bijzondere straffen.

Algemene straffen kunnen worden toegepast bij gebrekkige uitvoering wanneer de opdrachtdocumenten geen specifieke sancties voorzien. Deze straffen bedragen 0,07% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag voor eenmalige straffen (minimum € 40, maximum € 400) en 0,02% voor dagelijkse straffen (minimum € 20, maximum € 200).

Bijzondere straffen daarentegen bieden aanbesteders de mogelijkheid om op maat gemaakte sancties te ontwikkelen. De bijzondere straffen dienen in de opdrachtdocumenten te worden opgenomen. De aanbestedende overheid dient aldus bij de opmaak van de opdrachtdocumenten te anticiperen op mogelijke tekortkomingen in hoofde van de opdrachtnemer. Door vooraf specifieke situaties en risico’s te identificeren, kan zij gerichte en proportionele bijzondere straffen opnemen. Dit maakt het mogelijk om bij een concrete tekortkoming snel en doeltreffend op te treden, zonder dat er discussie ontstaat over de toepasselijkheid van de sanctie. Door vooraf alle mogelijke risico’s en tekortkomingen te benoemen en te voorzien van passende sancties, wordt het aanbestedingsproces transparanter en wordt de opdrachtnemer gestimuleerd tot een zorgvuldige en correcte uitvoering van hun verplichtingen.

Procedurele vereisten: waarborgen voor rechtsbescherming

De toepassing van straffen vereist de naleving van een strikte procedure die de rechten van verdediging van de opdrachtnemer waarborgt.

Artikel 44, §2 KB AUR schrijft voor dat tekortkomingen eerst moeten worden vastgesteld in een proces-verbaal van ingebrekestelling, dat onmiddellijk per aangetekende zending aan de opdrachtnemer moet worden verzonden.

De opdrachtnemer beschikt vervolgens over een termijn van vijftien dagen om verweermiddelen aan te voeren. Het Hof van Cassatie preciseerde in zijn arrest van 3 september 2009 dat het stilzwijgen van de opdrachtnemer als erkenning geldt, maar dat dit vermoeden kan worden weerlegd indien de tekortkoming reeds eerder werd betwist.

Algemene straffen kunnen (retroactief) worden toegepast vanaf de derde dag na verzending van het proces-verbaal, mits geen rechtvaardiging werd aanvaard of de tekortkomingen niet in natura werden hersteld.

Compensatie en invordering: praktische uitdagingen

Artikel 72 KB AUR voorziet in de mogelijkheid van compensatie, waarbij straffen kunnen worden ingehouden van bedragen die de aanbesteder aan de opdrachtnemer verschuldigd is.

Deze compensatie is echter onderworpen aan de algemene voorwaarden van artikel 5.255 Burgerlijk Wetboek, wat vereist dat de vordering bestaand, zeker, vaststaand en opeisbaar is.

Proportionaliteit en matiging: rechtsbescherming tegen excessieve sancties

Artikel 51 KB AUR voorziet in de mogelijkheid van gedeeltelijke teruggave van straffen ingeval van een "wanverhouding tussen het bedrag van de toegepaste straffen en de omvang van de gebrekkige uitvoering."

Deze bepaling geeft concrete invulling aan het proportionaliteitsbeginsel.

De inwerkingtreding van artikel 5.88 Burgerlijk Wetboek heeft het toetsingskader voor schadebedingen gemoderniseerd. Rechters kunnen nu "kennelijk onredelijke" schadebedingen matigen, waarbij zij alle omstandigheden in aanmerking nemen. Belangrijk is dat de nieuwe wetgeving spreekt van een "redelijk bedrag" als ondergrens, in plaats van de vroegere beperking tot werkelijk geleden schade.

Strategische overwegingen voor aanbesteders, met respect voor het contractueel evenwicht

Het Rekenhof heeft erop gewezen dat het opnemen van bijzondere straffen in opdrachtdocumenten zonder daadwerkelijke toepassing kan leiden tot concurrentieverstoring. Potentiële inschrijvers kunnen immers afzien van deelname of de straffen incalculeren in hun offerteprijs, wat de opdracht ongewild duurder maakt.

Aanbesteders dienen daarom een evenwichtige aanpak te hanteren: enerzijds voldoende afschrikwekkende sancties opnemen om correcte uitvoering te stimuleren, anderzijds realistische en proportionele straffen formuleren die daadwerkelijk zullen worden toegepast.

Termijnen en procedurele aspecten

Voor de teruggave van straffen geldt een strikte termijn van negentig dagen, te rekenen vanaf de laatste betaling (werken) of de betaling van de factuur waarop straffen werden ingehouden (leveringen en diensten). Rechtsvorderingen tegen beslissingen betreffende straffen moeten conform artikel 73 KB AUR worden ingesteld binnen dertig maanden na betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering.

***

Bij GD&A Advocaten begrijpen we als geen ander het belang van deze materie. Ons team staat dan ook steeds klaar om uw bestuur met kennis van zaken bij te staan.