Uit onze vorige nieuwsbrief ‘Burgemeesters en schepenen wees op uw hoede! Afschaffing van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen is een feit maar biedt dit meer bescherming aan mandatarissen? Het tegendeel lijkt het geval. Equo ne credite’ blijkt duidelijk dat lokale mandatarissen steeds makkelijker in het strafrechtelijk vizier komen. Het feit dat de wetgever besliste dat ook politiek publiekrechtelijke rechtspersonen, waaronder bijvoorbeeld gemeenten en OCMW’s, strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld kunnen worden, wijzigt hier niets aan. Door de schrapping van de decumulregel kunnen lokale mandatarissen immers nog steeds aansprakelijk gesteld worden samen met hun publiekrechtelijke rechtspersonen. Daarenboven zullen de lokale besturen mogelijks niet meer burgerlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor betaling van hun boete wanneer de lokale besturen zelf veroordeeld worden.

Heel wat vragen dienen zich dan ook aan. Wat kunnen lokale mandatarissen ondernemen om zich veilig te stellen? Bestaan er technieken om hun aansprakelijkheid in te perken of de financiële gevolgen af te wentelen op een derde partij? Kunnen lokale besturen hier een rol in spelen? Kortom: ‘Hoe kunnen lokale mandatarissen zich maximaal beschermen?’

In de eerste plaats zijn lokale besturen nog steeds verplicht om een verzekeringspolis voor hun mandatarissen af te sluiten die de burgerlijke aansprakelijkheid dekt. Deze verplichting volgt uit artikel 159 van het Decreet Lokaal Bestuur, hierna DLB:

“De gemeente of het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn sluit een verzekering af om de burgerlijke aansprakelijkheid, met inbegrip van de rechtsbijstand, te dekken die persoonlijk ten laste komt van de burgemeester, de schepen, de voorzitter van het vast bureau, het lid van het vast bureau of de voorzitter van het bijzonder comité voor de sociale dienst, bij de normale uitoefening van hun mandaat.”

De Vlaamse Regering werkte in het Besluit houdende het statuut van de lokale mandataris van 6 juli 2018 de verdere regels uit. Artikel 42 van het Besluit stipuleert dat het lokaal bestuur bij een toegelaten verzekeringsmaatschappij een polis afsluit die bestemd is om de burgerlijke aansprakelijkheid te waarborgen die persoonlijk rust op de lokale mandataris naar aanleiding van de lichamelijke, materiële of immateriële schade die ze berokkenen aan derden bij de normale uitoefening van hun mandaat.

Bovendien is het mogelijk om via een aansprakelijkheidsverzekering voor lokale mandatarissen de kosten van zowel de burgerlijke als strafrechtelijke verdediging te laten dekken. Artikel 48 van het Besluit bepaalt:

“De afgesloten verzekering voor de aansprakelijkheidswaarborg, vermeld in artikel 42, bevat een onderdeel van het type rechtsbijstand - burgerlijke en strafrechtelijke verdediging.”

Voor het inperken van de burgerlijke aansprakelijkheid zijn er dus bepaalde technieken voorzien, maar deze beschermen een lokale mandataris niet voor de financiële gevolgen naar aanleiding van een veroordeling.

Op strafrechtelijk vlak is de enige zekerheid dan ook onzekerheid. In tegenstelling tot de burgerlijke aansprakelijkheid is het niet mogelijk om zich strafrechtelijk te verzekeren omdat misdrijven en strafsancties de openbare orde raken en hieraan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk kan worden gedaan.

Artikel 155 van de Wet van 4 april 2014 betreffende de Verzekeringen bepaalt dan ook uitdrukkelijk dat geen enkele geldboete of minnelijke schikking in strafzaken het voorwerp kan zijn van een rechtsbijstandsverzekering.

“Geen enkele geldboete of geen enkele minnelijke schikking in strafzaken kan het voorwerp zijn van een verzekeringsovereenkomst, met uitzondering van die welke ten laste zijn van de persoon die burgerrechtelijk aansprakelijk is en die geen betrekking hebben op de wetten en de uitvoeringsbesluiten betreffende het wegverkeer of betreffende het vervoer over de weg.”

In sommige casussen verschuilt de lokale mandataris zich achter het collegiaal handelen van het bestuursorgaan in kwestie (college van burgemeester en schepenen, vast bureau van het OCMW…). Artikel 52 DBL bepaalt bijvoorbeeld:

“Het college van burgemeester en schepenen beslist collegiaal”

Wanneer er in het college een interne taakverdeling wordt gemaakt, leidt dit dus niet tot een eigen bevoegdheid of beslissingsrecht. Bijgevolg lopen alle leden van het college het risico aansprakelijk te worden gesteld voor een fout begaan door één van hen.

Conform de rechtspraak is een collegiaal beslissingstraject namelijk niet onverzoenbaar met het individueel schuldstrafrecht. In een uitspraak van 3 maart 1999 besliste het Hof van Cassatie dat wanneer een eenstemmige beslissing van het college van burgemeester en schepenen leidt tot een misdrijf, elk lid persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld.

Strafrechtelijk gaat men via de materiële en morele toerekening identificeren wie in het voordeel van de beslissing heeft gestemd.

Toerekening betekent dat men een juridisch verband legt tussen een bepaald strafbaar feit en de persoon die ervoor verantwoordelijk wordt geacht. In eerste instantie gaat het om het leggen van een materieel – oorzakelijk – verband. Het misdrijf wordt toegerekend aan diegene die het materieel heeft verwezenlijkt. Vervolgens moet er in hoofde van de natuurlijke persoon aan wie de feiten gepleegd binnen de rechtspersoon worden toegerekend ook een bepaalde mate van verwijtbaarheid – schuld – voorhanden zijn.

Wanneer in hoofde van de mandatarissen het materieel en moreel element aanwezig zijn, dan kunnen zij bijgevolg individueel strafrechtelijk veroordeeld worden.

Exemplarisch oordeelt het Hof van beroep van Gent op 28 oktober 2011 dat de schepen van leefmilieu schuldig is bij een bewust en ernstig gebrek aan aandacht voor de belangen van het milieu en de gevolgen die het niet respecteren van de regels inzake milieureglementering en afvalstoffen met zich mee kunnen brengen voor de volksgezondheid en -veiligheid.

“De beklaagde was ingevolgde de interne taakverdeling binnen het college van burgemeester en schepenen als schepen bevoegd voor onder meer milieu. Het beginsel dat het college van burgemeester en schepenen collegiaal beslist en dat de interne taakverdeling geen eigen bevoegdheid of beslissingsrecht toekent, staat er niet in de weg dat het hof bij de beoordeling van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid rekening houdt met het feit dat de beklaagde met betrekking tot de hem toegewezen sector het recht had vooronderzoek te doen, informatie in te winnen, toezicht uit te oefenen en beleidsopties voor te stellen en op te volgen; niets maakt aannemelijk dat zijn collega’s van het college niet zouden hebben ingestemd met maatregelen die de wettigheid moesten herstellen”

Eveneens stelt het Hof van Cassatie in een arrest van 24 januari 2012 dat de burgemeester en schepen van leefmilieu verantwoordelijk zijn voor illegale afvalstortingen en exploitatie van een stortplaats door de gemeente.

“De omstandigheid dat het college collegiaal zijn bevoegdheid uitoefent en de schepen zelf geen beslissingsrecht heeft, doet aan diens opdracht niets af. Voor het weerhouden van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van schepen van leefmilieu en burgemeester is niet de collegiale bevoegdheid van het college van burgemeester van schepenen bepalend maar wel, wat eerstgenoemde betreft, de onderlinge taakverdeling binnen het college, en, wat de burgemeester betreft, zijn bijzondere bevoedheden met betrekking tot afvalstoffen en milieuvergunningen.”

Het beginsel dat het college van burgemeester en schepenen collegiaal beslist, staat strafrechtelijke aansprakelijkheid van mandatarissen dus niet in de weg. Al heeft de interne taakverdeling geen eigen bevoegdheid of beslissingsrecht tot gevolg en gebeurt het louter met het oog op voorbereiding van zaken waarna er collegiaal beslist wordt, toch is deze mede bepalend bij het aanduiden van de strafrechtelijke verantwoordelijke.

Het lijkt dan ook aangewezen dat mandatarissen die vragen hebben bij de wettigheid van een bepaalde beslissing en die een afwijkende mening hebben van het collegiale besluit, dit laten opnemen in de opgemaakte notulen. Het laten noteren van een dissenting opinion is immers mogelijk op vraag van een lid van het college.

De parlementaire voorbereiding van artikel 181 gemeentedecreet, overgenomen door artikel 279 DLB bepaalt:

“De notulen van het college vermelden in beginsel enkel de beslissingen. Wanneer het college overeenkomstig de artikelen 161 en 163 viseert of een bevel tot betaling geeft op eigen verantwoordelijkheid is de secretaris er echter toe gehouden om, op verzoek van een lid van het college, een verklaring inzake het stemgedrag van deze schepen in de notulen op te nemen. In dit geval betreft het dus een recht voor de leden van het college om dergelijke verklaring te laten notuleren. Dit neemt niet weg dat een lid van het college ook in andere gevallen kan vragen om zijn stemgedrag te notuleren.”

Op deze manier kunnen de leden van het college zich mogelijks strafrechtelijk verdedigen alsook bewijzen dat ze hun taak op voldoende wijze hebben uitgevoerd.

Daarnaast verplicht het DLB de lokale besturen om een organisatiebeheersingssysteem uit te werken. Het DLB definieert organisatiebeheersing als:

“Organisatiebeheersing is het geheel van maatregelen en procedures die ontworpen zijn om een redelijke zekerheid te verschaffen dat men:
1° de vastgelegde doelstellingen bereikt en de risico’s om deze te bereiken kent en beheerst;
2° wetgeving en procedures naleeft;
3° over betrouwbare financiële en beheersrapportering beschikt;
4° op een effectieve en efficiënte wijze werkt en de beschikbare middelen economisch inzet;
5° de activa beschermt en fraude voorkomt.”

De uitwerking van het organisatiebeheersingssysteem valt, in overleg met het managementteam, onder de verantwoordelijkheid van de algemeen directeur. Het algemene kader van het organisatiebeheerssysteem moet vervolgens worden goedgekeurd door aan de gemeenteraad en raad voor maatschappelijk welzijn. Daarnaast rapporteert de algemeen directeur jaarlijks over de organisatiebeheersing aan het college van burgemeester en schepenen, de gemeenteraad, de raad voor maatschappelijk welzijn en het vast bureau.

Door een adequaat organisatiebeheersingssysteem uit te bouwen voor gemeente en OCMW verkleint het risico op calamiteiten. In hun eigen belang zien lokale mandatarissen dan ook best toe op de implementatie van een efficiënt en effectief organisatiebeheersingssysteem.

Tot slot moeten mandatarissen kunnen rekenen op gespecialiseerde of generiek adviserende directeurs en ambtenaren. Het DLB voorziet ondermeer een cruciale rol voor de algemeen directeur die advies uitbrengt op beleidsmatig, bestuurskundig en juridisch vlak en de financieel directeur die instaat voor het financiële beleidsadvisering. Het is dan ook primordiaal de betrokken diensten voldoende middelen te geven om tegemoet te komen aan hun adviserende taak. Indien dit het geval is kan dit een doorslaggevend element zijn bij de aansprakelijkheidsbetwisting. Reeds eerder werden ambtenaren aansprakelijk gesteld voor het niet tegemoet komen aan hun voorlichtings- en adviesverplichting in de plaats van de mandatarissen die de uiteindelijke beslissing genomen hebben.

Indien u hierover bijkomende informatie wenst, staat GD&A Advocaten u graag bij. Moniti meliora sequamur.