De ondertekening van een offerte door een gedelegeerd bestuurder als handeling van dagelijks bestuur heeft niet meer automatisch tot gevolg dat de offerte een substantiële onregelmatigheid bevat. Bespreking van het arrest van de Raad van State van 5 februari 2021, nr. 249.726.

’t Is gebeurd, zou Erik van Looy zeggen. Na vaststaande rechtspraak is de Raad van State van koers gewijzigd. De ondertekening van een offerte door een gedelegeerd bestuurder als handeling van dagelijks bestuur heeft niet meer automatisch tot gevolg dat de offerte een substantiële onregelmatigheid bevat.

De zaak betrof een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de gunning door de NV De Vlaamse Waterweg voor werken met als voorwerp ‘Kanaal Gent – Terneuzen te Gent. Herbouw Meulestedebrug en omgevingsaanleg”. Eén van de middelen was het argument dat de gekozen offerte niet geldig was ondertekend en bijgevolg een substantiële onregelmatigheid bevat.

De tijdelijke maatschap liet haar offerte door één persoon indienen en ondertekenen. Deze werkwijze is gebaseerd op een orderlastgeving in hoofde van elk individueel lid van de maatschap. Dit is juridisch mogelijk, op voorwaarde dat alle voorafgaande volmachten van de lastgevers juridisch in orde zijn.

Volgens de statuten van één van de ondernemingen van de tijdelijke maatschap kreeg de gedelegeerd bestuurder de bevoegdheid om handelingen van dagelijks bestuur te stellen. De verzoekende partij was van mening dat er geen één- of meerhandtekeningsclausule in de statuten stond die de gedelegeerd bestuurder een ruimere bevoegdheid toekende, zodat hij de offertes voor overheidsopdrachten kon ondertekenen.

Vaststaande rechtspraak

Art. 76, § 1 KB Plaatsing schrijft voor dat de niet-naleving van de vereisten inzake ondertekening van de offerte een substantiële onregelmatigheid betreft.

Art. 44, § 1 KB Plaatsing preciseert dat de offerte dient ondertekend te worden door de persoon/personen die bevoegd of gemachtigd is/zijn om de inschrijver te verbinden.

Het was vaste rechtspraak van de Raad van State dat de ondertekening van een offerte geen handeling van dagelijks bestuur uitmaakt.

Aangezien het voorheen geldende Wetboek van Vennootschappen geen definitie bevatte van het begrip ‘dagelijks bestuur’, gaf het Hof van Cassatie een jurisprudentiële invulling aan het begrip.

Volgens het Hof van Cassatie zijn daden van dagelijks bestuur daden “welke geboden zijn door de noden van het dagelijks leven van de vennootschap én die welke zowel wegens het geringe belang als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken”.[1]

Gelet op de cumulatieve voorwaarden van de jurisprudentiële invulling werd een ondertekening van offertes nooit beschouwd als een daad van dagelijks bestuur.

Nieuw oordeel Raad van State

De Raad van State verwees in de eerste plaats naar het feit dat deze (vaste) rechtspraak werd geveld onder het toepassingsgebied van artikel 525 van het voorheen geldende Wetboek van Vennootschap. Ten tweede wees de Raad op het feit dat huidige discussie moet beslecht worden onder het toepassingsgebied van het nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV).

Naar aanleiding van het nieuwe WVV werd de invulling ‘dagelijks bestuur’ in art. 7:121 gedefinieerd. Uit de Memorie van toelichting volgt dat de intekening op een overheidsopdracht onder het dagelijks bestuur kan vallen.[2]

Deze invulling stemt op eerste gezicht niet meer overeen met de jurisprudentiële invullingen die dat begrip kreeg, aldus de Raad van State. Zonder in te gaan op de verschillen, oordeelde de Raad van State dat voorafgaande vaststellingen volstonden om het middel af te wijzen.

Hoewel de Raad van State niet ten gronde heeft geoordeeld, heeft de Raad een belangrijke pagina in haar rechtspraak omgedraaid. Dit zal ongetwijfeld leiden tot een verdere verfijning van de vaste rechtspraak van de Raad op dit punt in latere rechtspraak.

Ondertekening offerte zonder meer een daad van dagelijks bestuur?

Uit de parlementaire voorbereiding volgt dat volgende handelingen onder het dagelijks bestuur vallen:

• Ofwel omdat de handeling niet verder reikt dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap;
• Ofwel omdat de handeling, om een reden van minder belang, de tussenkomst van de raad van bestuur, de enige bestuurder of de directieraad niet rechtvaardigt;
• Ofwel omdat de handeling de tussenkomst van de raad van bestuur, de enige bestuurder of de directieraad, niet rechtvaardigt omwille van haar spoedeisend karakter;

De aanbestedende overheid zal dus nog steeds geval per geval moeten nagaan of de ondertekening van een offerte een daad van dagelijks bestuur uitmaakt. De bewijslast hiervoor ligt nog steeds bij de inschrijver. Gelet op het motiveringsbeginsel, dat rust op het bestuur, zal er een melding van dit onderzoek moeten gemaakt worden in het gunningsverslag. De eigenlijke uitkomst van dit onderzoek kan marginaal getoetst worden door de Raad van State.

Auteur: Robin Depoorter, in samenwerking met Gitte Laenen

[1] Cass. 26 februari 2009, AR F.07.0043.F

[2] Wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/001, 240-241.