Sinds 1 januari 2024 hebben opdrachtnemers in bepaalde gevallen recht op betaling van een voorschot. De nieuwe regels zijn het gevolg van de intentie om de toegang van kmo’s tot overheidsopdrachten te bevorderen. Na de inwerkingtreding van deze regeling ontstonden er echter veel vragen over de interpretatie van deze bepalingen. De Commissie voor Overheidsopdrachten (hierna: de Commissie) heeft recent gepoogd hierop een antwoord te bieden.

Algemeen

De wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van kmo’s tot die opdrachten te bevorderen, verscheen op 8 januari 2024 in het Belgisch Staatsblad.

Ter bevordering van de deelname van kmo’s voerde de wetgever drie maatregelen in die betrekking hebben op (1) de voorschotregeling (2) de biedvergoedingen en (3) de mededeling van de individuele positie in het voorlopig klassement.

Sinds 1 januari 2024 kunnen aanbesteders vrijwillig in de opdrachtdocumenten voorzien dat de opdrachtnemer recht heeft op een voorschot.[1]

In twee (2) hypothesen is de voorschotregeling echter verplicht:[2]

1. Bij een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (OZVB)[3] omwille van:

• het drempelbedrag;[4]
• geen of geen geschikte aanvraag tot deelneming of offerte werd ingediend ingevolge een openbare of niet-openbare procedure;[5]
• bij levering van producten die uitsluitend voor onderzoek, proefnemen, studie of ontwikkeling worden vervaardigd.[6]

Let op: de verplichte voorschotregeling is slechts van toepassing wanneer de overheidsopdracht wordt uitgeschreven door een aanbesteder in de zin van artikel 1°, a) en b) Overheidsopdrachtenwet[8] of een aanbesteder van wie de werkzaamheden hoofdzakelijk door de hiervoor genoemde aanbesteders gefinancierd worden én van wie het beheer aan hun toezicht onderworpen is.[9]

Welke aanbesteders vallen onder de verplichte regeling?

Een eerste vraag die de Commissie trachtte te beantwoorden was welke aanbesteders vallen onder het toepassingsgebied van de verplichte voorschotregeling, in het bijzonder de aanbesteders zoals vermeld in artikel 12/1, derde lid Overheidsopdrachtenwet.

Om onderworpen te zijn aan de verplichting tot betaling van een voorschot moet, voor de instellingen die afhangen van de staat, deelgebieden of lokale overheden, voldaan worden aan twee cumulatieve voorwaarden, namelijk én hoofdzakelijk gefinancierd worden én onder toezicht staan.

De Commissie verwijst voor de invulling van deze twee voorwaarden naar een aantal arresten van het Hof van Justitie omtrent de ‘hoofdzakelijke financiering’[10] en het ‘toezicht’[11].

Alleszins staat vast dat het niet eenduidig te bepalen is welke aanbesteder wel of niet onder het toepassingsgebied van de verplichte voorschotregeling valt.

Een in concreto-analyse van de aanbesteder is daartoe sowieso vereist.

Wanneer is er sprake van een kmo?

Van een kmo is er sprake indien voldaan is aan een aantal voorwaarden:

• Tewerkstelling: minder dan 250 personen werkzaam, en
• Jaaromzet: maximaal 50 miljoen euro, of
• Jaarlijks balanstotaal: maximum 43 miljoen euro.

Waar de onderneming in kwestie altijd moet voldoen aan de tewerkstellingsvoorwaarde, wordt bij de omzet- en balanstotaalvoorwaarde de meest gunstige drempel in aanmerking genomen.

Tijdens de parlementaire werkzaamheden stelde de bevoegde staatsecretaris dat de FOD Economie heden een tool aan het ontwikkelen is om na te gaan of (1) er sprake is van een kmo en (2) welke soort kmo het is.

Vandaag is deze tool nog niet voorhanden en vergt het bijgevolg veel onderzoekswerk voor de aanbesteders om na te gaan of de opdrachtnemer al dan niet een kmo is (hetgeen nagegaan moet worden nadat de opdracht is gesloten en ten laatste wanneer het verzoek om het voorschot te betalen wordt ingediend).

In de praktijk wordt er meestal aan de opdrachtnemer gevraagd om aan te tonen of er sprake is van een kmo, en zo ja, welke omvang de kmo heeft (micro – klein – middelgroot – groot).

De Commissie wijst er thans echter op dat een aanbesteder een ondernemer niet kan verplichten om zaken voor te leggen indien de aanbesteder dit zelf kan nagaan.[12]

De Commissie suggereert in haar advies enkele websites waarbij informatie gevonden kan worden over het aantal werknemers van de onderneming, alsook de financiële gegevens.

Dat één en ander de administratieve rompslomp voor de aanbesteders vergroot, wordt niet in rekening gebracht…

Wat indien de opdrachtnemer een samenwerkingsverband uitmaakt?

De Commissie stelt dat wanneer het samenwerkingsverband uitsluitend uit kmo’s bestaan, het aanbevolen is om het aantal werknemers per kmo én de omzet per kmo samen te tellen. Aan de hand van het totaal aantal werknemers en de totale omzet dient het voorschotpercentage te worden vastgesteld, overeenkomstig artikel 12/3 Overheidsopdrachtenwet.

De Commissie verduidelijkt echter niet wat te doen indien er minstens één ondernemer van het samenwerkingsverband géén kmo is.

Voorschotten in het kader van een raamovereenkomst?

In het kader van de voorschotregeling wordt een raamovereenkomst niet als een opdracht beschouwd, maar wordt de deelopdracht gebaseerd op een raamovereenkomst wél als een overheidsopdracht beschouwd.[13]

Er moet bijgevolg per deelopdracht worden nagegaan of de voorschotregeling van toepassing is.

In het geval de deelopdracht wordt toegewezen aan een kmo, moet een voorschot worden toegekend voor de desbetreffende deelopdracht voor zover aan de overige voorwaarden eveneens voldaan is.

Zo zal er géén voorschot vereist zijn wanneer de uitvoeringstermijn van de desbetreffende deelopdracht korter is dan twee (2) maanden of wanneer de deelopdracht een waarde heeft lager dan 30.000 euro (excl. btw).

De vraag stelt zich echter of, indien de raamovereenkomst geplaatst werd door middel van een OZVB[14], voor elke deelopdracht stelselmatig een voorschot toegekend moet worden (onafgezien van het feit of de opdrachtnemer een kmo is of niet).

De Commissie geeft het advies om in een dergelijk geval enkel een voorschot toe te kennen indien de opdrachtnemer een kmo is. . De toekenning van de specifieke opdracht gebeurt immers volgens een “andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging”.

Er hoeft bijgevolg niet gekeken te worden naar welke procedure er werd gebruikt om de raamovereenkomst te plaatsen om te weten of een voorschot verschuldigd is en om de hoegrootheid van het voorschot te achterhalen, maar wel aan wie de deelopdracht werd gegund.

Uitvoeringstermijn van minder dan twee (2) maanden

Op de verplichte voorschotregeling werden er vijf (5) uitzonderingen voorzien.[15]

Eén daarvan is wanneer de uitvoeringstermijn korter is dan twee (2) maanden.

Hoewel deze bepaling relatief eenvoudig lijkt, roept deze toch vragen op.

Wat bijvoorbeeld met opdrachten die in werk- of kalenderdagen wordt uitgedrukt?

De wetgever, noch de Commissie heeft tot op heden gespecifieerd op welke manier deze uitzondering geïnterpreteerd moet worden.

Gezien het een uitzondering betreft, lijkt het aangewezen om één en ander restrictief te interpreteren (en dus uit te gaan van 60 kalenderdagen).

De Commissie is wel ingegaan op de situatie waarbij er oorspronkelijk een uitvoeringstermijn korter dan twee (2) maanden werd vooropgesteld, doch deze tijdens de uitvoeringstermijn verlengd wordt waardoor de uitvoeringstermijn langer dan twee (2) maanden wordt.

In dat geval moet er gekeken worden naar de oorspronkelijke looptijd van de opdracht en niet naar de verlengingen, hetgeen logisch is (met name de uitvoeringstermijn op het moment van de sluiting).

“Periodiek verbruik”

Een andere uitzondering op de verplichte voorschotregeling betreft overheidsopdrachten die op basis van een abonnement worden betaald of waarbij de betaling wordt bepaald op basis van een periodiek verbruik.

De Commissie omschrijft dit laatste als overheidsopdrachten waarbij op regelmatige en terugkerende basis prestaties worden verricht volgens een vooraf vastgesteld schema en waarbij de betaling gebaseerd is op het effectieve verbruik of de effectief uitgevoerde prestaties gedurende een bepaalde referentieperiode.

Deze uitzondering moet bijgevolg telkens in concreto worden ingevuld.

Hoewel de deelopdrachten van een raamovereenkomst onder deze uitzondering kunnen vallen, mag een raamovereenkomst an sich niet zonder meer hieraan gelijkgesteld worden.

Opeisbaarheid van het voorschot

Artikel 67, §2, eerste lid AUR verduidelijkt dat de betaling van het voorschot onderworpen is aan het indienen door de opdrachtnemer van een schriftelijke gedateerde aanvraag.

Tijdens de parlementaire werkzaamheden[16] werd verduidelijkt dat de opdrachtnemer een schriftelijke en gedateerde aanvraag moet indienen om het voorschot te kunnen bekomen. Het is echter niet meer vereist dat de aanvraag ondertekend is en de opdrachtnemer mag deze aanvraag ook per e-mail indienen.

De Commissie bevestigt dat een factuur kan gezien worden als een schriftelijke aanvraag tot uitbetaling.

Het is bijgevolg aangewezen om in de opdrachtdocumenten te verduidelijken dat de opdrachtnemer een voorschotfactuur moet indienen voor het verkrijgen van een voorschot.

Vervolgens stelt zich de vraag of btw verschuldigd is op de voorschotfactuur.

Overeenkomstig het btw-Wetboek[17] is btw opeisbaar wanneer de prijs geheel of gedeeltelijk wordt geïnd, voordat de goederen zijn geleverd of de dienst is verricht.

Ten belope van het verschuldigde bedrag van het voorschot zal bijgevolg btw verschuldigd zijn.

Behandelingstermijn voorschot

De AUR bepaalt geen termijn binnen dewelke de schriftelijke en gedateerde voorschotfactuur moet worden ingediend.

Het lijkt aangewezen om dit in het verrekeningsmechanisme[18] zoals opgenomen in de opdrachtdocumenten te verduidelijken.

Voor de betalingen van voorschotten is enerzijds artikel 67 AUR van toepassing, zoals gewijzigd door artikel 10 van de wet van 22 december 2023. Anderzijds is artikel 4, § 2, van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties van toepassing, wanneer de overheidsopdracht geplaatst wordt door een aanbestedende overheid. In dat laatste geval dient het voorschot bijgevolg betaald te worden binnen een termijn van dertig kalenderdagen te rekenen vanaf de dag volgend op die van het in artikel 67, § 2 AUR bedoelde schriftelijke en gedateerde voorschotfactuur, tenzij er een langere betalingstermijn zou zijn overeengekomen overeenkomstig artikel 4, § 2, tweede lid, van de voormelde wet van 2 augustus 2002 (voor zover dit objectief gerechtvaardigd zou zijn door de bijzondere aard of door bepaalde elementen van de overeenkomst).

***

Heeft u vragen omtrent de bepalingen inzake de voorschotregeling in het kader van overheidsopdrachten of bij de opstelling van een clausule die juridisch voldoende sluitend is, aarzel niet om ons te contacteren!

[1] Artikel 12/1, eerste lid Overheidsopdrachtenwet.

[2] Artikel 12/1, tweede lid Overheidsopdrachtenwet.

[3] Dan wel de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging (speciale sectoren) op basis van artikel 124, § 1, 1°, 2° of 3° Overheidsopdrachtenwet.

[4] Artikel 42, §1, eerste lid, 1°, a) Overheidsopdrachtenwet.

[5] Artikel 42, §1, eerste lid, 1°, c) Overheidsopdrachtenwet.

[6] artikel 42 §1, eerde lid, 4° a) Overheidsopdrachtenwet.

[7] Dan wel een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging (speciale sectoren).

[8] Zijnde de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen en de lokale overheidsinstanties (de steden en gemeenten, de provincies en de rechtspersonen die van hen afhangen).

[9] Artikel 12/1, derde lid Overheidsopdrachtenwet.

[10] HvJ oktober 2000, C-380/98; HvJ 3 februari 2021, C-155/19; HvJ 11 juni 2009, C-300/7.

[11] HvJ 12 september 2013, C-526/11; HvJ 1 februari 2001, C-237/99; HvJ 27 februari 2003, C-373/00.

[12] Artikel 73, § 4, eerste lid Overheidsopdrachtenwet.

[13] Artikel 12/6 Overheidsopdrachtenwet.

[14] Of onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging.

[15] Artikel 12/1, derde lid Overheidsopdrachtenwet.

[16] Parl. St. Eerste lezing namens de commissie voor Financiën en begroting, nr. 3609/002.

[17] Artikel 53, §2, 4° juncto artikel 17, derde lid juncto artikel 22bis btw-Wetboek.

[18] Artikel 12/8 AUR.