Het Hof van Justitie heeft in een arrest van 7 december 2023 verduidelijkt dat een (wezenlijke) wijziging van een overheidsopdracht tijdens de uitvoering afgeleid kan worden uit alle schriftelijke elementen van de partijen die wijzen op een wilsovereenstemming over de wijziging. Er is aldus geen schriftelijke overeenkomst aangaande de wijziging vereist om te spreken van een (wezenlijke) wijziging.

In hetzelfde arrest stelt het Hof dat een zorgvuldige aanbestedende overheid bij de voorbereiding van de overheidsopdracht rekening moet houden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn als gevolg van normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van werken die vooraf zijn bekendgemaakt. Indien de uitvoering van de opdracht vertraging oploopt door deze oorzaken, kan de overheidsopdracht niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd aangezien een zorgvuldige aanbesteder dit had moeten kunnen voorzien.

Arrest van 7 december 2023, Razgrad, gevoegde zaken C-441/22 en C-443/22 betreffende prejudiciële vragen van de hoogste bestuursrechter in Bulgarije. De verwijzende rechter verzoekt om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 72, lid 1, e) en lid 4 a) en b) van richtlijn 2014/24/EU. Dit artikel bepaalt onder welke voorwaarden een opdracht gewijzigd kan worden zonder nieuwe plaatsingsprocedure.

De feiten

In beide zaken had een Bulgaarse gemeente een overheidsopdracht gegund aan een vennootschap met het oog op de uitvoering van bepaalde door de ESI-fondsen gefinancierde activiteiten. In de opdrachtdocumenten werd een uitvoeringstermijn vastgelegd. Tijdens de uitvoering van de opdrachten werd deze uitvoeringstermijn echter opgeschort wegens slechte weersomstandigheden. In de tweede zaak C-443/22 werd de termijn bijkomend nog eens opgeschort wegens een wettelijk verbod om tijdens het toeristisch seizoen bouw- en installatiewerken te verrichten in de nationale badplaatsen aan de Zwarte Zee. Bijgevolg werd de werkelijke duur van de uitvoeringstermijn in beide zaken verlengd. De aanbestedende overheid leek hier niet van wakker te liggen en heeft geen schadevergoeding wegens vertraagde uitvoering in rekening gebracht.

De beheersautoriteit tilde hier echter zwaarder aan en besliste in beide zaken om, wegens schending van de Bulgaarse wet inzake overheidsopdrachten, ten aanzien van de gemeente een financiële correctie van 25% toe te passen op de uitgaven die in aanmerking komen voor de ESI-fondsen. Volgens de beheersautoriteit was de uitvoeringstermijn een wezenlijk element van de overeenkomst die tevens een gunningscriterium uitmaakte voor de beoordeling van de inschrijvingen. Dat de aanbestedende overheid de overschrijding van deze termijnen had aanvaard zonder opmerkingen noch schadevergoedingen vormde volgens de autoriteit een onrechtmatige wijziging van de voorwaarden van de overheidsopdracht.

De aanbestedende gemeenten stelden beroep in tegen dit besluit. De Bulgaarse bestuursrechter oordeelde daarop dat een overheidsopdracht enkel rechtsgeldig kan worden gewijzigd bij een schriftelijke overeenkomst. In casu was er enkel sprake van een stilzwijgende wijziging van de overeenkomst hetgeen volgens deze redenering dus niet als wijziging gezien kon worden, maar door de Bulgaarse rechter gekwalificeerd werd als onbehoorlijke uitvoering van de opdracht.

Hierop stelde de beheersautoriteit cassatieberoep in bij de verwijzende rechter. Bij deze laatste rees de vraag welke uitlegging moet worden gegeven aan artikel 72, lid 1, e), juncto lid 4 a) en b) van richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG en meer bepaald of de feiten zoals hierboven uiteen gezet een geval zijn van onrechtmatige wijziging van de voorwaarden.

In de tweede zaak vroeg de verwijzende rechter zich bijkomend af hoe het begrip “zorgvuldigheid” in de zin van artikel 72, lid 1, c), i) van richtlijn 2014/24/EU uitgelegd moet worden.

Kunnen wijzigingen ook “wezenlijk” zijn zonder schriftelijke overeenkomst aangaande de wijziging?

In beide zaken werd het Hof van Justitie verzocht om standpunt in te nemen over de interpretatie van artikel 72, lid 1, e), en lid 4 van richtlijn 2014/24/EU: volstaat het om een wijziging van een overheidsopdracht als “wezenlijk” aan te kunnen merken indien er schriftelijke elementen bestaan waaruit een wilsovereenstemming blijkt tussen partijen om de betrokken wijziging aan te brengen of moeten de partijen een schriftelijke overeenkomst hebben ondertekend met deze wijziging als voorwerp?

Om hierop een antwoord te formuleren, dienen volgens het Hof de doelstellingen van artikel 72 richtlijn 2014/24/EU nader bekeken te worden. Door de voorwaarden vast te stellen waaronder lopende overheidsopdrachten gewijzigd kunnen worden, beoogt artikel 72 de beginselen van transparantie van de procedures en gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen. Dit kadert in het ruimer doel van garantie van het vrij verkeer van diensten.

Het Hof van Justitie kijkt eveneens naar de context van artikel 72. Overweging 107 van de richtlijn stelt dat wijzigingen van de overeenkomst als wezenlijk worden beschouwd wanneer zij “blijk geven van de intentie van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de opdracht.”

Deze intentie kan volgens het Hof evengoed blijken uit schriftelijke elementen die in de loop van de communicatie tussen partijen bij de aanbestedingsovereenkomst zijn vastgesteld.

Op basis van bovenstaande redenering voorziet het Hof een duidelijke antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Om een wijziging van een overheidsopdracht als “wezenlijk” in de zin van artikel 72, lid 1, e) en lid 4 van richtlijn 2014/24/EU te kunnen beschouwen, hoeven de partijen bij de overheidsopdracht geen schriftelijke overeenkomst met deze wijziging tot voorwerp te hebben ondertekend. Een wilsovereenstemming om de betrokken wijziging aan te brengen kan ook uit andere schriftelijke elementen van de partijen worden afgeleid.

Hoe zorgvuldig is zorgvuldig?

Artikel 72, lid 1, c) bepaalt dat de opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd indien cumulatief aan drie voorwaarden is voldaan, waarvan de eerste voorwaarde inhoudt dat de behoefte tot wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende overheid niet kon voorzien.

De verwijzende rechter in de tweede zaak (C-443/22) verzoekt het Hof te verduidelijken of deze voorwaarde betekent dat de zorgvuldigheid waarvan de aanbestedende overheid blijk moet hebben gegeven vereist dat deze bij de voorbereiding van de overheidsopdracht rekening had moeten houden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn van de betrokken opdracht als gevolg van normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van werken die gelden gedurende een periode die in de uitvoeringsperiode van de opdracht is begrepen.

Het Hof van Justitie heeft hierop geantwoord dat normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen niet kunnen worden beschouwd als omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende overheid niet kon voorzien in de zin voormelde bepaling.

Om op de vraag te antwoorden ‘Hoe zorgvuldig is zorgvuldig?’ Bij de voorbereiding van de overheidsopdracht die de aanbestedende overheid wenst te wijzigen, moet deze rekening houden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn van de opdracht als gevolg van voorzienbare omstandigheden van opschorting, zoals normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van de werken die vooraf zijn bekendgemaakt en die gelden gedurende een periode die in de uitvoeringsperiode van genoemde opdracht is begrepen.

Europese rechtspraak, maar zeker niet ver van ons bed

Met dit arrest geeft het Hof van Justitie een concrete invulling aan de enigszins vage concepten “wezenlijke wijziging” en “omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende overheid niet kon voorzien”.

Aanbestedende overheden onthouden dan ook best dat normale weersomstandigheden en gekende wettelijke verbodsbepalingen, indien niets is voorzien in de opdrachtdocumenten, geen rechtvaardiging kunnen vormen voor de uitvoering van werken buiten de overeengekomen uitvoeringstermijn.

***

Wenst u meer informatie over de wijziging van overheidsopdrachten of twijfelt u bij het al dan niet doorvoeren van bepaalde wijziging?

Aarzel dan zeker niet om ons te contacteren.