Hoewel de regelgeving inzake de erkenning van aannemers sinds 1991 van kracht is, rijzen er tot op vandaag nog steeds vragen over de toepassing en interpretatie ervan. In het arrest van 31 januari 2025 (nr. 262.195) verduidelijkte de Raad van State opnieuw enkele principes.

De regelgeving inzake de erkenning der aannemers

In 1991 keurde de wetgever een regeling goed omtrent de erkenning van aannemers voor overheidsopdrachten.

De doelstelling van de wetgever was tweeledig:

1. Zekerheid creëren dat de aannemer beschikt over de nodige bekwaamheid en voldoende zekerheid kan garanderen (kwaliteitslabel).
2. Het bewaken van de concurrentieverhoudingen.

Wanneer sprake is van een overheidsopdracht of concessie voor werken vanaf een bepaalde waarde (categorieën: vanaf 75.000 EUR excl. btw; ondercategorieën: vanaf 50.000 EUR excl. btw), is de naleving van de erkenningsregels verplicht. [1]

Deze regelgeving is bovendien van openbare orde, wat betekent dat er niet van kan worden afgeweken. [2]

Krachtens artikel 3 van de Erkenningswet moet de aannemer op het moment van de sluiting van de opdracht beschikken over de vereiste erkenning, dan wel het bewijs leveren dat hij voldoet aan de voorwaarden van de Erkenningswet.

In de aanvraag tot deelneming of in de offerte moet in elk geval worden vermeld of de inschrijver (1) beschikt over de vereiste erkenning, of (2) in het bezit is van een gelijkwaardig bewijs dat werd afgeleverd in een andere lidstaat (voor buitenlandse ondernemers).

Bij gebrek aan voornoemde bewijzen zal de kandidaat of inschrijver moeten aantonen dat hij voldoet aan de voorwaarden. [3]

Kan een inschrijver beroep doen op de draagkracht van een derde entiteit?

In het verleden bestond er enige onduidelijkheid over de vraag wie precies over de vereiste erkenning moest beschikken: de inschrijver zelf, of kon de inschrijver zich beroepen op de erkenning van derden?

Rechtsleer en rechtspraak bleken verdeeld over de kwestie.

Zo oordeelde de Raad van State in een arrest van 21 augustus 2015 dat een inschrijver zich niet kan beroepen op de erkenning van een onderaannemer, aangezien dit in strijd zou zijn met (het oude) artikel 3 van de Erkenningswet. De Raad stelde dat de artikelen 18 en 19 van het oude KB van 8 januari 1996 uitdrukkelijk moesten worden toegepast in overeenstemming met de Erkenningswet, en dus ook met artikel 3 daarvan. In essentie oordeelde de Raad van State dat de erkenning persoonlijk is en eigen moet zijn aan de inschrijver.

Tegelijkertijd ontwikkelde zich een andere visie in de rechtspraak, waarin meer ruimte werd geboden voor het principe van het beroep op de draagkracht van derden. Een eerste aanknopingspunt daarvoor is te vinden in het Ballast Nedam-arrest van het Hof van Justitie[4], ingevolge een prejudiciële vraag van de Raad van State. Het Hof oordeelde dat niet alleen natuurlijke of rechtspersonen die de werken zelf uitvoeren, kunnen deelnemen aan een overheidsopdracht, maar ook entiteiten die de werken via derden of onderaannemers laten uitvoeren. Ook combinaties van aannemers of inschrijvers die gebruikmaken van de deskundigheid van technici buiten de eigen onderneming vallen hieronder.

Deze visie werd bevestigd en verruimd in het arrest Holst Italia SpA, waarin het Hof oordeelde dat een dienstverlener zich mag beroepen op de bekwaamheid van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de relatie met die entiteiten.[5]

In 2016 verduidelijkte het Hof van Justitie[6] verder dat het beroep op de draagkracht van derden mogelijk is, maar dat moet worden aangetoond dat de inschrijver daadwerkelijk over de middelen van de derde entiteit die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht beschikt. Het Hof benadrukte dat in bepaalde omstandigheden die middelen niet overdraagbaar zijn. In dergelijke gevallen kan de inschrijver zich slechts op de bekwaamheid van een derde beroepen als die derde rechtstreeks en persoonlijk aan de uitvoering van de opdracht deelneemt.

Gelet op de specifieke formulering van (het oude) artikel 3 van de Erkenningswet— waarin werd bepaald dat een overheidsopdracht voor werken alleen kon worden gegund aan een aannemer die op het ogenblik van de gunning over de vereiste erkenning beschikte — én in het licht van de Europese rechtspraak waaruit volgt dat ook voor erkenning een beroep op de draagkracht van derden mogelijk is, drong een verduidelijking van het nationale recht zich op.

Met de Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 werden de volgende aanpassingen doorgevoerd aan de Erkenningswet: (eigen nadruk)

“De Overheidsopdrachten en de concessies voor werken bedoeld in artikel 2, waarvan de geraamde waarde bij een koninklijk besluit vastgesteld bedrag overschrijden, kunnen slechts uitgevoerd worden door ondernemers, zowel publiek- als privaatrechtelijke, die op het moment van de sluiting van de opdracht of van de concessieovereenkomst:

1° hetzij te dien einde erkend zijn;

2° hetzij het bewijs geleverd hebben dat zij de voorwaarden opgelegd door of krachtens deze wet te vervullen.

(…)”

De volgende toelichting werd hierbij gegeven in de Memorie van Toelichting: (eigen nadruk)

“de wijzigingen die worden aangebracht aan de artikel 3 en 6 Erkenningswet zijn erop gericht om te verduidelijken dat de opdrachten en concessies moeten worden uitgevoerd door (en niet gegund aan) erkende aannemers en dat deze voorwaarde moet worden nagezien op het moment van de sluiting (en niet de gunning)”

De memorie van toelichting verduidelijkt aldus dat er twee preciseringen zijn ingevoegd, meer in het bijzonder:

• De opdrachten moeten worden uitgevoerd door erkende aannemers; en
• De erkenning moet gecontroleerd worden op het moment van de sluiting van de opdracht.

Deze precisering laat volgens de memorie van toelichting eveneens toe om rekening te houden met de regel waarbij een inschrijver beroep kan doen op de draagkracht van derden om te voldoen aan de gebeurlijke eisen inzake (technische) bekwaamheid.[7]

Dit wordt bevestigd in artikel 73 KB Plaatsing:

“Overeenkomstig art. 78 van de wet, kan een ondernemer zich eventueel en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, (…) met betrekking tot (…) en de in artikelen 68 en 70* bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid”

*Artikel 70 KB Plaatsing heeft betrekking op de erkenning van aannemers.

Deze visie is eveneens terug te vinden in de rechtspraak van de Raad van State, onder meer in het arrest van 15 juli 2021, nr. 251.278, BV J. DE WIN[8].

De Raad van State kijkt echter wel streng toe op de vraag of er voldaan is aan de voorwaarden om beroep te kunnen doen op een derde entiteit (toevoegen van een onherroepelijke en onvoorwaardelijke verbintenis, controle uitsluitingsgronden in hoofde van deze entiteit,…).

Ook in het arrest van 31 januari 2025 werd dit principe nogmaals herhaald.

De Raad van State wees daarbij ook op het feit dat zijn eerdere rechtspraak — waarin werd geoordeeld dat voor een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen géén beroep kan worden gedaan op de draagkracht van een derde entiteit (zie ook onze eerdere nieuwsbrief hieromtrent) — niet kan worden doorgetrokken naar de erkenningsvereiste.

Dit is logisch, aangezien hierboven reeds werd aangetoond dat de erkenningsvereiste een selectiecriterium betreft dat verband houdt met de technische en beroepsbekwaamheid.

Wat met een erkenning die ‘vervallen’ is?

Artikel 8, §4 van de Erkenningswet bepaalt dat de erkenning blijkt uit een getuigschrift dat wordt afgegeven door de Gewestregering.

Volgens artikel 18, §1 van de Erkenningswet blijft elke erkenning gelden tot op het ogenblik van de herziening ervan. Een erkenning wordt afgeleverd voor een periode van vijf (5) jaar. Om de vijf jaar moet de erkenning dus worden vernieuwd.

De vraag rijst hoe moet worden omgegaan met een erkenning die ‘vervallen’ is.

De Raad van State oordeelde in zijn arrest van 31 januari 2025 dat uit het feit dat de erkenning om de vijf jaar wordt herzien niet kan worden afgeleid dat zij van rechtswege niet langer geldig zou zijn na het verstrijken van die termijn.

Dit standpunt is logisch aangezien de herziening van een erkenning verloopt volgens een formele procedure die enige tijd in beslag kan nemen. Bv. indien de Commissie in haar advies over de herziening een klasseverlaging voorstelt of adviseert om geen nieuwe erkenning toe te kennen, moet de betrokken aannemer de mogelijkheid krijgen om te worden gehoord. Vervolgens stelt de Commissie een definitief advies op, waarna de bevoegde minister een beslissing neemt.

Het is evenwel aangewezen dat aanbestedende overheden, indien zij te maken krijgen met een ‘vervallen’ erkenning, de betrokken aannemer verzoeken om het bewijs te leveren dat de procedure tot hernieuwing van de erkenning werd opgestart zodat de opdracht kan worden gesloten met en uitgevoerd door een naar behoren erkende aannemer.

***

De regelgeving rond de erkenning van aannemers bij overheidsopdrachten is van openbare orde. Dit heeft tot gevolg dat een correcte toepassing ervan geen loutere formaliteit is, maar een essentiële juridische vereiste.

Een foutieve toepassing kan immers leiden tot een onwettige gunningsbeslissing en zelfs tot een nietige overeenkomst — met mogelijks aanzienlijke juridische en financiële gevolgen voor uw bestuur.

Bij GD&A Advocaten begrijpen we als geen ander het belang van deze materie. Ons team staat dan ook steeds klaar om uw bestuur met kennis van zaken bij te staan.

Blijf op de hoogte en schrijf u zeker in op onze nieuwsbrief, want binnenkort organiseert GD&A Advocaten een webinar waarin dieper wordt ingegaan op deze regelgeving. Mis deze kans niet!

[1] Art. 2 Erkenningswet.

[2] Het algemeen belang vereist immers dat de gerealiseerde werken waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen, zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico - Gent 30 januari 2009, TBO 2013, afl. 1, 37; zie ook: HvB Antwerpen 25 januari 2021, 2019/AR/1065; RvS 18 januari 2021, nr. 249.505; RvS 15 februari 2018, nr. 240.726.

[3] Art. 70, §1 KB Plaatsing, zie ook Omzendbrief 28 maart 2001, BS 7 april 2001.

[4] HvJ 14 april 1994, C-389/92, Ballast Nedam Groep NV.

[5] HvJ 2 december 1999, C-176-98, Holst Italia SpA, r.o. 26-30.

[6] HvJ 7 april 2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz.

[7] MvT bij het wetsontwerp van 9 maart 2016 betreffende de concessieovereenkomsten, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1708/001, 102.

[8] De Raad van State stelt: “De mogelijkheid om met de draagkracht van een onderaannemer te voldoen aan de vereisten inzake erkenning bij de kwalitatieve selectie bestaat inderdaad (cfr. artikel 78 wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 73 koninklijk besluit plaatsing 2017) (…)”.